Ajutorul de stat, temei pentru excluderea din procedura de atribuire?

Mai mult decât atât, pentru situaţia particulară în care se constată că preţul este neobişnuit de scăzut întrucât ofertantul beneficiază de un ajutor de stat, legiuitorul a instituit reguli specifice. Astfel, autoritatea contractantă poate respinge oferta respectivă numai dacă, în urma clarificărilor solicitate, ofertantul se află în imposibilitate de a demonstra că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal. În vederea transmiterii răspunsului la clarificări, autoritatea contractantă va stabili o perioadă de timp rezonabilă, de natură a permite operatorului economic să adune şi să comunice informaţiile şi documentele solicitate.

Raţiunea prevederilor legale arătate rezidă în necesitatea protejării ofertanţilor beneficiari ai ajutorului de stat de arbitrariul evaluării autorităţii contractante. Operatorilor economici li se oferă astfel posibilitatea de a dovedi seriozitatea ofertelor depuse înainte de a fi excluşi din cadrul procedurii de atribuire. O asemenea garanţie nu ar subzista în schimb în ipoteza în care autoritatea contractantă, fie ar putea decide în mod discreţionar cu privire la oportunitatea solicitării de clarificări, fie ar putea exclude ofertanţii respectivi pe baza unui simplu criteriu matematic (Ghidul regulilor comunitare privind achiziţiile publice de servicii.).

Situaţia ofertantului beneficiar al unui ajutor de stat este tratată cu mai multă rigurozitate, puterea de apreciere a autorităţii contractante fiind limitată inclusiv sub aspectul temeiniciei justificărilor primite. Astfel, caracterul ilegal al ajutorului de stat este singurul în măsură să legitimeze respingerea ofertantului din cadrul procedurii de atribuire.

Ajutorul de stat ilegal

Ce se înţelege aşadar printr-un ajutor de stat ilegal în sensul art. 203 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006?

În primul rând, pentru ca o măsură să fie calificată drept ajutor de stat, aceasta trebuie să îndeplinească în mod cumulativ cerinţele prevăzute de art. 87 alin. (1) din Tratatul CE, respectiv:

• să implice transferul de resurse ale statului;
• să constituie un avantaj economic de care întreprinderea nu ar fi beneficiat în mod normal;
• să fie selectivă, în speţă să se adreseze anumitor întreprinderi sau producerii anumitor bunuri;
• să denatureze sau să fie de natură a denatura concurenţa;
• să afecteze schimburile comerciale între statele membre.

Potrivit articolului referit, ajutoarele care îndeplinesc toate criteriile enumerate sunt incompatibile cu piaţa comună. De la această regulă există însă două excepţii: ajutoarele care sunt în mod necesar compatibile cu piaţa comună (art. 87 alin. (2) din Tratatul CE) şi ajutoarele care pot fi considerate compatibile cu piaţa internă (art. 87 alin. (3) din Tratatul CE). Această din urmă categorie de ajutoare incluzând măsuri destinate favorizării dezvoltării anumitor activităţi sau anumitor regiuni economice, promovării realizării unui proiect de interes european comun, etc. interesează în mod special materia achiziţiilor publice. Pentru ca un ajutor de stat din această categorie să fie legal acordat, acesta trebuie notificat în prealabil Comisiei Europene şi autorizat de aceasta. Sunt exceptate de la obligaţia de notificare prealabilă categoriile de ajutoare de stat declarate ca fiind compatibile cu Tratatul CE prin regulamentele de exceptare pe categorii adoptate de Comisia Europeană.

Orice ajutor acordat fără respectarea obligaţiei de notificare şi obţinere a autorizării prealabile este calificat automat drept ajutor ilegal. Potrivit normelor procedurale în vigoare, Comisia are obligaţia de a dispune recuperarea de la beneficiari a ajutorului ilegal care a fost găsit ca fiind incompatibil cu piaţa comună¹.

Jurisprudenţa comunitară

Relevanţa prin prisma interpretării prevederilor legale sus menţionate este şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Astfel, în speţa ARGE² Curtea a statuat în sensul că simpla existenţă a unui ajutor de stat legal sau chiar ilegal nu exclude per se ofertantul beneficiar al ajutorului din cadrul procedurii de atribuire. Cu toate acestea, oferta sa va fi respinsă în ipoteza în care, ca urmare a unei solicitări de clarificări din partea autorităţii contractante se constată că ajutorul este incompatibil cu prevederile Tratatului CE. În acest sens, Curtea a reţinut că obligaţia de restituire a ajutorului ilegal afectează bunăstarea financiară a ofertantului, acesta nefiind aşadar în măsură să asigure stabilitatea economică şi financiară necesara pentru îndeplinirea contractului.

În acelaşi timp, referitor la încălcarea principiilor fundamentale care guvernează materia achiziţiilor publice, Curtea a arătat următoarele:

• simplul fapt că autoritatea contractantă permite unui operator economic beneficiar al unui ajutor de stat să participe la procedura de atribuire nu reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal;
• în mod similar, o asemenea decizie nu constituie nicio formă ascunsă de discriminare şi nicio restricţionare a liberei circulaţii a serviciilor, chiar raportat la faptul că beneficiarul ajutorului are aceeaşi naţionalitate sau are sediul în acelaşi stat membru cu autoritatea contractantă.

În aceeaşi ordine de idei, în speţa Transporoute³ instanţa comunitară a reiterat faptul că prevederile legale legitimează autoritatea contractantă să stabilească dacă justificările primite de la ofertant sunt sau nu concludente. Autoritatea contractantă nu are însă dreptul de a respinge oferta în cauză fără a solicita clarificări, hotărând pe cale de consecinţă ab initio că nicio explicaţie acceptabilă nu poate fi furnizată.

Concluzii

Faţă de cele arătate, rezultă că ajutorul de stat nu constituie prin sine însuşi temei pentru excluderea din procedura de atribuire a ofertei care prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Într-o atare ipoteză, autoritatea contractantă trebuie să solicite toate clarificările necesare pentru a se asigura de legalitatea măsurii de ajutor de stat de care beneficiază ofertantul. Aparent simplă, soluţia astfel consacrată de legiuitor reclamă o analiză minuţioasă din partea autorităţii contractante a documentaţiei care a stat la baza acordării ajutorului de stat, precum şi a reglementărilor specifice aplicabile în această materie.

¹⁾ Art. 11 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului de stabilire a normelor de aplicare a articolului 93 din Tratatul CE publicat in JOUE L 83/1 din data de 27.03.1999.
²⁾ Speţa C-94/99 ARGE Gewässerschutz v Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft [2000] ECR I-11037.
³⁾ Case 76/81 Transporoute et Travaux SA v Minister of Public Works [1982] ECR 417.