Concentrări economice între întreprinderi (II)

Aceasta comunicare înlocuieşte Comunicarea privind conceptul de concentrare, Comunicarea privind conceptul de asociaţii în participaţiune cu funcţionalitate deplină, Comunicarea privind întreprinderile implicate şi Comunicarea privind calcularea cifrei de afaceri.

Orientarea pe care înțelege sa o dea această comunicare reflectă experienţa Comisiei în aplicarea regulamentului modificat privind concentrările economice şi a regulamentului anterior, de la intrarea în vigoare din 21 septembrie 1990 a ultimului regulament. Principiile generale care guvernează problemele din prezenta comunicare nu au fost modificate prin intrarea în vigoare a Regulamentului (CE) nr. 139/ 2004, dar acolo unde au apărut modificări, comunicarea le tratează în mod explicit. Principiile regăsite în comunicare vor fi aplicate şi dezvoltate în continuare în cazuri individuale de către Comisie.

Continuăm prezentarea noastră, după ce – în numărul trecut – am tratat partea referitoare la fuziuni între întreprinderi anterior independente, precum și partea introductivă referitoare la instituirea controlului.

Metode de control

În regulamentul privind concentrările economice, controlul este definit drept posibilitatea exercitării unei influenţe decisive asupra unei întreprinderi. Prin urmare, nu trebuie demonstrat faptul că influenţa decisivă este sau va fi exercitată cu adevărat, dar posibilitatea de exercitare a respectivei influenţe trebuie să devină efectivă. Așa cum vom vedea mai departe, într-un alt capitol, această structură are de asemenea efect asupra modului în care se calculează cifra de afaceri în situaţiile care implică fonduri de investiţii.

Posibilitatea de exercitare a influenţei decisive asupra unei întreprinderi poate exista pe baza drepturilor, contractelor sau oricăror altor metode, separat sau în asociere, şi având în vedere considerentele de fapt şi de drept în cauză. Prin urmare, o concentrare poate apărea pe bază juridică şi de facto, poate lua forma controlului exclusiv sau în comun şi se extinde asupra întregului sau anumitor părţi ale uneia sau mai multor întreprinderi, conform articolului 3 alineatul (1) litera (b) din regulament..

Controlul prin preluarea acţiunilor sau a activelor

Dacă o operaţiune duce la preluarea controlului, acest lucru depinde de mai multe elemente juridice şi/sau factuale. Cea mai obişnuită metodă de preluare a controlului este chiziţionarea de acţiuni, combinată cu un acord al acţionarilor în cazul controlului în comun, sau preluarea de active.

Controlul pe bază contractuală

Controlul poate fi preluat de asemenea pe bază contractuală. Pentru a conferi control, contractul trebuie să ducă la un control similar al conducerii şi al celorlalte resurse ale întreprinderii, ca în cazul preluării de acţiuni sau active. În plus, faţă de transferul controlului asupra conducerii şi resurselor, aceste contracte trebuie să aibă o durată foarte lungă (de regulă fără posibilitate de reziliere înainte de termen pentru partea care acordă drepturile contractuale). Numai aceste contracte pot duce la modificarea structurală a pieţei. Exemple de astfel de contracte sunt contractele organizaţionale încheiate în baza dreptului comercial naţional sau alte tipuri de contracte, de exemplu, sub formă de acorduri de închiriere a activităţii comerciale, dând achizitorului controlul asupra conducerii şi resurselor, în ciuda faptului că drepturile de proprietate sau acţiunile nu sunt transferate. În acest sens, articolul 3 alineatul (2) litera (a) menţionează că respectivul control poate fi constituit de asemenea prin dreptul de a folosi activele unei întreprinderi. Aceste contracte pot duce, de asemenea, la o situaţie de control în comun dacă, atât proprietarul activelor, cât şi întreprinderea care controlează gestionarea deţin drepturi de veto faţă de deciziile comerciale strategice.

Control prin alte metode

În conformitate cu aceste considerații, Comunicarea jurisdicțională a Comisiei UE notează faptul că acordurile de franciză de regulă nu conferă francizorului control asupra activităţii comerciale a francizatului privind francizorul. De regulă, francizatul exploatează resursele pe cont propriu, chiar dacă părţi esenţiale ale activelor pot aparţine francizorului. Mai mult, acorduri financiare simple, precum tranzacţii de vânzare și leaseback („sale-and-lease-back”) cu dispoziții pentru o răscumpărare a activelor la sfârşitul termenului, nu constituie în mod normal o concentrare deoarece nu modifică controlul asupra conducerii şi resurselor.

Mai mult, controlul poate fi de asemenea stabilit prin alte metode. Relaţiile pur economice pot juca un rol decisiv în preluarea controlului. În împrejurări excepționale, o situație de dependență economică poate duce la un control de facto în care, de exemplu, contracte de furnizare pe termen lung foarte importante sau credite acordate de către furnizori sau consumatori, combinate cu legături structurale, conferă o influență decisivă.

Preluarea controlului poate avea loc chiar dacă aceasta nu este intenția declarată a părţilor sau dacă achizitorul rămâne pasiv, iar preluarea controlului este declanșată de acțiunea unor părţi terţe.

Situaţiile în care modificarea controlului rezultă din dobândirea, de către un acționar, prin succesiune (moştenire) sau situaţii în care retragerea unui acționar declanşează o modificare a controlului, în special o trecere de la controlul în comun la controlul exclusiv Articolul 3 alineatul (1) litera (b) vizează aceste scenarii, deoarece menţionează că respectivul control poate fi de asemenea preluat „prin orice alte mijloace”.

Controlul şi dreptul intern privind societăţile comerciale

Legislația națională din cadrul unui stat membru poate cuprinde norme specifice privind structura organismelor care reprezintă organizarea procesului de luare a deciziilor în cadrul unei întreprinderi. În timp ce această legislație poate conferi putere de control asupra altor persoane decât acționarii, în special asupra reprezentanţilor angajaților, conceptul de control în temeiul regulamentului privind concentrările economice nu se referă la aceste mijloace de influenţă, deoarece regulamentul privind concentrările economice se bazează pe influența decisivă de care dispune pe baza drepturilor, activelor sau contractelor sau pe baza mijloacelor de facto echivalente.

Restricțiile prevăzute în actele constitutive sau în legislația generală cu privire la persoanele care pot face parte din consiliul de administrație, cum ar fi dispoziţii privind numirea unor membri independenți sau excluzând persoanele care deţin o funcţie sau sunt angajate în societăţile-mamă, nu exclud existenţa unui control atâta timp cât acţionarii sunt aceia care hotărăsc componenţa organelor decizionale. Similar, deși dispoziţiile dreptului intern prevăd că deciziile unei societăţi trebuie să fie luate de organele societăţii în interesul acesteia, persoanele care dispun de drepturile de vot au competenţa de a adopta aceste decizii şi prin urmare au posibilitatea de a exercita o influenţă decisivă asupra societăţii.

Controlul în alte domenii ale legislaţiei

Conceptul de control în temeiul regulamentului privind concentrările economice poate fi diferit faţă de cel aplicat în domenii specifice ale dreptului comunitar şi naţional privind, de exemplu, normele prudenţiale, impozitarea, transportul aerian sau mass-media. Prin urmare, interpretarea „controlului” în alte domenii nu este decisivă în mod necesar pentru conceptul de control în temeiul regulamentului privind concentrările economice.

Obiectul controlului

Regulamentul privind concentrările economice prevede la articolul 3 alineatul (1) litera (b) punctul 2 că obiectul controlului poate fi una sau mai multe sau părți din întreprinderi care constituie persoane juridice sau activele unor astfel de persoane juridice sau numai anumite active.

Preluarea controlului asupra activelor poate fi considerată o concentrare numai dacă aceste active constituie întregul întreprinderii sau o parte a acesteia, mai precis o activitate comercială prezentă pe piaţă, căreia i se poate atribui o cifră de afaceri.

• Transferul bazei de clienţi a unei societăţi poate îndeplini aceste criterii dacă acest lucru este suficient pentru a transfera o activitate comercială cu o cifră de afaceri pe piaţă.
• O tranzacţie rezumată la active necorporale, cum ar fi mărci de fabricaţie, patente sau drepturi de autor pot fi considerate de asemenea o concentrare dacă aceste active constituie o activitate comercială cu o cifră de afaceri. În orice caz, transferul licenţelor pentru mărci de fabricaţie, patente şi drepturi de autor, fără active suplimentare, poate îndeplini aceste criterii numai dacă licenţele sunt exclusive cel puţin într-un anume teritoriu, iar prin transferul acestor licenţe se transferă activitatea care generează cifra de afaceri.
  

  Mai mult, acordarea de licenţe şi transferul licenţelor de brevet constituie o concentrare numai dacă această situaţie este de durată. În această privinţă, se aplică considerente similare conform celor prezentate la preluarea controlului prin acorduri (de durată).

• Pentru licenţe nonexclusive se exclude faptul că acestea pot constitui o activitate comercială pe cont propriu, căreia i se asociază o cifră de afaceri.

În cazul în care o întreprindere externalizează activităţi interne, precum furnizarea de servicii sau fabricarea de produse, unui furnizor de servicii, apar probleme specifice.

Cazuri tipice sunt reprezentate de externalizarea serviciilor IT către societăţi specializate de IT.

Contractele de externalizare pot lua mai multe forme; caracteristica comună a acestora este faptul că furnizorul de servicii externalizate pune la dispoziţia consumatorului serviciile efectuate la nivel intern înainte.

Cazurile de externalizare simplă nu implică niciun transfer de active sau angajaţi către furnizorii de servicii externalizate, dar în general activele sau angajaţii sunt reţinuţi de către consumator. Un astfel de contract de externalizare este afiliat unui contract normal de servicii şi chiar dacă furnizorul de servicii externalizate dobândeşte dreptul de a direcţiona activele şi angajaţii consumatorului, nu rezultă nicio concentrare dacă activele şi angajaţii vor fi folosiţi exclusiv la furnizarea de servicii consumatorului.

Situaţia poate fi diferită dacă furnizorului de servicii externalizate, în plus faţă de preluarea unei anumite activităţi furnizate intern anterior, îi sunt transferate activele aferente şi/sau personalul aferent.

O concentrare ia naştere în aceste împrejurări numai dacă activele constituie întregul sau o parte a unei întreprinderi, mai precis o activitate cu acces la piaţă. Este necesar ca activele dedicate anterior activităţilor interne ale vânzătorului să permită furnizorului de servicii externalizate să furnizeze servicii nu numai clientului care externalizează, dar şi părţilor terţe, imediat sau la scurt timp după transfer.

Acesta este cazul dacă transferul se referă la o entitate internă sau la o filială deja implicată în furnizarea de servicii terţelor părţi. În cazul în care situaţia nu este cea descrisă mai sus, activele transferate în cazul fabricării ar trebui să conţină instalaţii de producţie, tehnologia produsului (este suficient dacă activele transferate permit dezvoltarea unor astfel de capacităţi în viitorul apropiat) şi, dacă nu se poate avea acces la piaţă, mijloacele cumpărătorului de a putea intra pe piaţă într-o perioadă scurtă de timp (de exemplu, incluzând contractele sau mărcile existente).

În ceea ce priveşte furnizarea de servicii, activele transferate ar trebui să includă tehnologia necesară (de exemplu, personalul şi proprietatea intelectuală corespunzătoare) şi acele infrastructuri care permit accesul pe piaţă (cum ar fi, de exemplu, instrumente de marketing).

În cazul în care activele transferate nu permit cumpărătorului să-şi dezvolte cel puţin o prezenţă pe piaţă, este probabil ca acestea să fie folosite numai pentru furnizarea de servicii clientului care externalizează. În aceste împrejurări, tranzacţia nu duce la o modificare de durată a structurii de piaţă și contractul de externalizare este iarăși similar cu un contract de prestări servicii. Tranzacția nu va constitui o concentrare.

Modificarea de lungă durată a controlului

Articolul 3 alineatul (1) din regulamentul privind concentrările economice defineşte conceptul de concentrare astfel încât să acopere operaţiunile numai dacă acestea generează o modificare de lungă durată în controlul întreprinderilor implicate şi în structura pieţei. Regulamentul nu se referă la tranzacţiile care duc numai la o modificare temporară a controlului. Cu toate acestea, o modificare de lungă durată a controlului nu este exclusă prin faptul că acordurile fundamentale au fost încheiate pe o perioadă limitată, cu condiţia ca respectivele acorduri să poată fi reînnoite. O concentrare poate apărea chiar şi în cazurile în care acordurile prevăd o dată limită, dacă perioada prevăzută este suficient de lungă pentru a duce la o modificare de lungă durată a controlului întreprinderilor implicate.

În mod obişnuit, insă, dobândirea controlului prin achiziţionarea de acţiuni sau active nu se limitează la o anumită perioadă de timp şi se presupune, în consecinţă, că generează o schimbare durabilă în privinţa controlului.

Întrebarea dacă o operațiune care duce la o modificare de lungă durată în structura pieţei este de asemenea relevantă pentru evaluarea anumitor operațiuni succesive, în care prima tranzacție este numai tranzitorie. În această privință, pot fi identificate mai multe scenarii.

Într-un prim scenariu, câteva întreprinderi se unesc numai în scopul de a prelua o altă societate în temeiul unui acord de repartizare a activelor dobândite în conformitate cu un plan preexistent, imediat după încheierea tranzacţiei.

În aceste împrejurări, ca o primă etapă, preluarea întregii societăţi ţintă este efectuată de una sau mai multe întreprinderi. În etapa următoare, activele preluate sunt repartizate între mai multe întreprinderi.

Întrebarea este dacă prima tranzacţie trebuie considerată o concentrare distinctă, care implică o preluare a controlului exclusiv (în cazul unui singur cumpărător) sau a controlului în comun (încazul unei preluări în comun) a întregii întreprinderi ţintă, sau dacă numai preluările din cadrul celui de-al doilea pas constituie concentrări, conform cărora întreprinderea care preia controlul primeşte partea care o interesează din întreprinderea ţintă.

Comisia consideră că prima tranzacție nu constituie o concentrare şi examinează dobândirea controlului de către beneficiarii finali în cazul în care este îndeplinit un anumit număr de condiţii:

• - în primul rând, dezmembrarea ulterioară trebuie să fie convenită între diverşii cumpărători printr-o metodă legală obligatorie ;
• - în al doilea rând, nu trebuie să existe dubii că a doua etapă, repartizarea activelor preluate, va avea loc într-o perioadă scurtă de timp după prima preluare. Comisia consideră că în mod normal perioada de timp maximă pentru repartizarea activelor trebuie să fie de un an.

Dacă sunt îndeplinite ambele condiţii, prima preluare nu duce la o modificare structurală de lungă durată.

Nu există o concentrare efectivă a puterii economice între achizitor(i) şi societatea ţintă, ca un întreg, din moment ce activele preluate nu sunt păstrate într-un mod nedivizat, pentru o perioadă de lungă durată, dar numai pentru perioada necesară pentru îndeplinirea divizării imediate a activelor preluate.

În aceste împrejurări, numai preluările diferitelor părţi ale întreprinderii din cadrul etapei secundare vor constitui concentrări, în timp ce fiecare din aceste preluări de către cumpărători diferiţi vor constitui o concentrare separată.

Acest lucru are loc indiferent dacă prima preluare este efectuată de o singură întreprindere sau în comun, de întreprinderi implicate de asemenea în etapa a doua.

În orice caz, trebuie menţionat faptul că sfera de aplicare a deciziei de autorizare va permite numai preluarea întregii societăţi ţintă dacă divizarea poate fi iniţiată la scurt timp după preluare, iar părţile diferite ale întreprinderii ţintă sunt vândute direct cumpărătorului final în cauză.

Cu toate acestea, dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, în special dacă nu este sigur faptul că etapa a doua va fi iniţiată la scurt timp după prima preluare, Comisia va considera prima tranzacţie o concentrare separată, care implică întreaga întreprindere ţintă. Acesta este, de exemplu, cazul în care prima tranzacţie

poate fi de asemenea iniţiată în mod independent de cea de-a doua tranzacţie sau dacă este necesară o perioadă tranzitorie mai lungă pentru a diviza întreprinderea ţintă.

Un al doilea scenariu este reprezentat de o operaţiune care duce la controlul în comun de-a lungul perioadei de demarare dar, în conformitate cu acordurile obligatorii din punct de vedere juridic, acest control în comun va fi transformat în control exclusiv de unul din acţionari. Deoarece situaţia de control în comun nu poate constitui o modificare de lungă durată a controlului, întreaga operaţiune poate fi considerată o preluare a controlului exclusiv.

În abordări mai vechi, Comisia a acceptat ca această perioadă de demarare să dureze până la trei ani (Cazul IV/M.425 – British Telecom/Santander din 28 martie 1994). O astfel de perioadă pare să fie prea lungă pentru a exclude faptul că scenariul controlului în comun are un impact asupra structurii pieţei.

Prin urmare, perioada nu ar trebui să depăşească în general un an, iar perioada de control în comun ar trebui să aibă caracter tranzitoriu.

Numai o astfel de perioadă relativ scurtă va permite ca perioada de control în comun să aibă un impact distinct asupra structurii pieţei şi prin urmare se poate considera că nu duce la o modificare de lungă durată a controlului.

Într-un al treilea scenariu, o întreprindere este „încredinţată” unui cumpărător intermediar, adeseori o bancă, pe baza unui acord privind vânzarea viitoare a afacerii unui cumpărător final. Cumpărătorul intermediar achiziţionează în general acţiuni „în numele” cumpărătorului final, care adeseori suportă majoritatea riscurilor economice şi poate, de asemenea, să beneficieze de anumite drepturi. În aceste împrejurări, prima tranzacţie este efectuată numai pentru a facilita a doua tranzacţie, iar primul cumpărător este legat direct de cumpărătorul final. Faţă de scenariile comentate anterior, aici nu există implicarea niciunui cumpărător final, întreprinderea ţintă rămâne aceeaşi, iar seria de tranzacţii este iniţiată exclusiv de cumpărătorul final şi unic.

De la data adoptării prezentei comunicări, Comisia va examina preluarea controlului de către cumpărătorul final, conform dispoziţiilor din acordurile încheiate între părţi. Comisia va considera tranzacţia prin care cumpărătorul intermediar dobândeşte controlul în astfel de circumstanţe ca fiind primul pas al unei concentrări ce cuprinde dobândirea durabilă a controlului de către cumpărătorul final.

DOCUMENTAR

Pentru trimiterile din text, redam articolele respective din Regulamentul (CE) 139/2004.

Articolul 3

Definiţia concentrării

(1) Se consideră că se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma:

(a) fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior sau părti ale unor întreprinderi sau

(b) preluării, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel putin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achizitionarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract sau prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi sau părti ale acestora.

(2) Controlul decurge din drepturi, contracte sau orice alte mijloace care, fie separat sau combinate si având în vedere considerentele de drept sau de fapt relevante, conferă posibilitatea exercitării unei influente decisive asupra unei întreprinderi, în special prin:

(a) dreptul de proprietate sau dreptul de folosintă integrală sau partială asupra activelor unei întreprinderi;

(b) drepturi sau contracte care conferă o influentă decisivă asupra structurii, voturilor sau deciziilor organelor unei întreprinderi.

(3) Controlul este dobândit de persoane sau întreprinderi care:

(a) sunt titulare ale drepturilor sau beneficiare ale drepturilor în baza contractelor în cauză sau

(b) desi nu sunt titularele acestor drepturi sau beneficiare ale drepturilor în baza acestor contracte, au puterea de a exercita drepturile care decurg din acestea.

(4) Crearea unei societăti în comun care îndeplineste în mod durabil toate functiile unei entităti economice autonome constituie o concentrare în sensul alineatului (1) litera (b).

(5) Nu se consideră că s-a realizat o concentrare în cazul în care:

(a) institutii de credit sau alte institutii financiare sau societăti de asigurări, ale căror activităti obisnuite includ tranzactionarea si negocierea de valori mobiliare în contul lor sau în contul altora, care detin temporar valori mobiliare ale unei întreprinderi pe care le-au dobândit în vederea revinderii, cu conditia ca acestea să nu isi exercite drepturile de vot conferite de valorile mobiliare în cauză pentru a determina comportamentul concurential al întreprinderii în cauză, sau cu conditia să îsi exercite aceste drepturi de vot numai pentru pregătirea cesionării integrale sau partiale a întreprinderii în cauză sau a activelor acesteia sau a cesionării valorilor mobiliare în cauză,si ca cesiunea să aibă loc în termen de un an de la data achizitiei; Comisia poate prelungi acest termen, la cerere, în cazul în care respectivele institutii sau societăti pot dovedi că cesionarea nu a fost posibilă, în conditii rezonabile, în termenul stabilit;

(b) controlul este dobândit de o persoană mandatată de autoritătile publice în conformitate cu legislatia statului membru privind lichidarea, falimentul, insolventa, încetarea plătilor, concordatul sau alte proceduri similare;

(c) operatiunile prevăzute la alineatul (1) litera (b) sunt realizate de holdingurile financiare mentionate la articolul 5 alineatul (3) din a patra Directivă 78/660/CEE a Consiliului din 25 iulie 1978 adoptată în temeiul articolului 54 alineatul (3) litera (g) din tratat privind conturile anuale ale anumitor tipuri de societăti (1), cu condiţia, totusi, ca drepturile de vot legate de participatiile detinute să fie exercitate, în special în ceea ce priveste numirea membrilor organelor de conducere si supraveghere ale întreprinderilor la care detin participatiile, doar pentru a mentine valoarea integrală a investitiilor respective si nu pentru a determina, direct sau indirect, comportamentul concurential al respectivelor întreprinderi.