Concentrări economice între întreprinderi

Prezenta comunicare înlocuieşte Comunicarea privind conceptul de concentrare, Comunicarea privind conceptul de asociaţii în participaţiune cu funcţionalitate deplină, Comunicarea privind întreprinderile implicate şi Comunicarea privind calcularea cifrei de afaceri.

Orientarea pe care intelege sa o dea aceasta comunicare reflectă experienţa Comisiei în aplicarea regulamentului modificat privind concentrările economice şi a regulamentului anterior, de la intrarea în vigoare din 21 septembrie 1990 a ultimului regulament. Principiile generale care guvernează problemele prezentate în prezenta comunicare nu au fost modificate prin intrarea în vigoare a Regulamentului (CE) nr. 139/ 2004, dar acolo unde au apărut modificări, comunicarea le prezintă în mod explicit. Principiile regăsite în comunicare vor fi aplicate şi dezvoltate în continuare în cazuri individuale de către Comisie.

Redăm, in continuare, principalele aspecte tratate in Comunicarea Comisiei.

Regulamentul privind concentrările economice se aplică numai operaţiunilor care îndeplinesc două condiţii.

• În primul rând, trebuie să existe o concentrare economică a două sau mai multe întreprinderi în sensul articolului 3 din regulamentul privind concentrările economice.
• În al doilea rând, cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, calculată în conformitate cu articolul 5, trebuie să respecte pragurile stabilite în articolul 1 din regulament.

Comisia îşi stabileşte competenţa cu privire la o concentrare prin decizii în temeiul articolului 6 din regulamentul privind concentrările economice.

Conceptul de concentrare economică

O concentrare vizează numai operaţiunile în care modificarea controlului în întreprinderile implicate este de durată. Conceptul de concentrare se referă la operaţiuni care generează o modificare de durată în structura pieţei. Deoarece textul menţionat la articolul 3 se bazează pe noţiunea de control, existenţa unei concentrări este determinată în mare măsură de criterii calitative mai degrabă decât de criterii cantitative.

Sunt aduse clarificări şi actualizări de interpretare privind principalele două categorii de concentrări economice, aşa cum sunt acestea precizate în Regulamentul privind concentrările economice:

• I. cele derivate din fuziunea mai multor întreprinderi independente anterior;
• II. cele derivate dintr-o preluare a controlului.

I. Fuziuni între întreprinderi independente anterior

O fuziune în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul privind concentrările economice are loc atunci când două sau mai multe întreprinderi independente fuzionează într-o întreprindere nouă şi încetează să existe în calitate de persoane juridice separate. O fuziune poate avea de asemenea loc în cazul în care o întreprindere este preluată de o alta, ultima păstrându-şi identitatea juridică, în timp ce prima încetează să existe în calitate de persoană juridică.

Dacă o întreprindere ţintă fuzionează cu o filială a societăţii cumpărătoare, fuziunea nu este considerată a fi fost efectuată în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (a) în sensul că societatea mamă preia controlul întreprinderii ţintă în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (b).

O fuziune în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (a) poate avea de asemenea loc în cazul în care, în absenţa unei fuziuni juridice, combinarea activităţilor întreprinderilor independente anterior duce la înfiinţarea unei singure entităţi economice.

Pentru a stabili independenţa anterioară a întreprinderii, problema controlului poate fi relevantă deoarece fuziunea ar putea în caz contrar reprezenta o restructurare internă în cadrul grupului. În acest context specific, evaluarea controlului urmăreşte de asemenea conceptul general stabilit mai jos şi include atât controlul de jure, cât şi de facto.

Acest lucru poate apărea în special în cazul în care două sau mai multe întreprinderi, păstrându-şi personalitatea juridică individuală, stabilesc prin contract o gestiune economică comună sau adoptă structura unei societăţi dublu cotate.

Gestunea economică comună: Această situaţie se poate aplica de exemplu în cazul unei „Gleichordnungskonzern” din legislaţia germană, unor „Groupements d'Intérêt Economique” din legislaţia franceză (grupurile de interes economic,institutie adoptata si in legislatia romaneasca aferenta societatoilor comerciale) şi fuziunii de parteneriate.

Dacă această situaţie duce la o fuziune de facto într-o singură entitate economică a întreprinderilor implicate, operaţiunea este considerată o fuziune. O condiţie esenţială pentru stabilirea unei astfel de fuziuni de facto este existenţa unei gestiuni economice unice, permanente. Alţi factori relevanţi pot include compensarea internă a profiturilor şi pierderilor sau o repartizare a veniturilor între diversele entităţi din cadrul grupului, precum şi răspunderea solidară a acestora sau împărţirea riscurilor externe. Fuziunea de facto se poate baza în exclusivitate pe aranjamente contractuale, dar poate fi consolidată de asemenea prin participaţii încrucişate între întreprinderi ce formează o entitate economică.

II. Preluarea controlului

Conceptul de control

În cazul preluării controlului, are loc o concentrare economică. Controlul poate fi preluat de o întreprindere independentă sau de mai multe întreprinderi care acţionează în comun.

Persoană care controlează o altă întreprindere. Controlul poate fi de asemenea preluat de o persoană în cazurile în care persoana respectivă controlează deja (independent sau în comun) cel puţin încă o întreprindere sau, alternativ, de mai multe persoane (care controlează o altă întreprindere) şi întreprinderi. În acest context, termenul „persoană” se extinde asupra organismelor publice şi organismelor de drept privat, cât şi asupra persoanelor fizice.

Statul este asimilat organismelor publice ca persoană cu rol de control.

Prin urmare, se consideră că preluarea controlului de către persoane fizice generează o modificare de durată în structura întreprinderilor implicate numai în cazul în care persoanele fizice efectuează activităţi economice ulterioare pe cont propriu sau în cazul în care controlează cel puţin încă o întreprindere.

Partea care preia controlul. De regulă, controlul este preluat de persoane sau întreprinderi care sunt titulari ai drepturilor sau beneficiari ai drepturilor care le conferă controlul . Cu toate acestea, se poate întâmpla ca titularul legal al pachetului de control să fie altul decât persoana fizică sau întreprinderea care deţine de fapt puterea reală de a exercita drepturile conferite de respectivul pachet.

Exemplu: cazul unei întreprinderi care se foloseşte de o altă persoană sau o altă întreprindere pentru preluarea pachetului de control şi are dreptul de a-şi exercita drepturile prin acea persoană sau întreprindere, ceea ce înseamnă că aceasta din urmă este formal titularul drepturilor, dar acţionează numai în calitate de agent. În această situaţie, controlul este preluat de întreprinderea care se află în realitate în spatele operaţiunii şi deţine puterea de a controla întreprinderea ţintă.

Tribunalul de Primă Instanţă a concluzionat din această prevedere că controlul deţinut de societăţile comerciale poate fi atribuit acţionarilor unici sau majoritari ai acestora sau celor care controlează în comun societăţile, deoarece societăţile în cauză respectă, în orice situaţie, deciziile luate de acţionarii respectivi (Hotărârea din cazul T-282/02, Cementbouw c. Comisia punctul 72 [2006] ECR II-319).

O participaţie de control deţinută de entităţi diferite dintr-un grup este de regulă atribuită întreprinderii care exercită controlul asupra diferiţilor titulari legali ai drepturilor. În alte cazuri, pentru a demonstra acest tip de control indirect este necesară, separat sau în asociere, o evaluare de la caz la caz a unei serii de factori, cum ar fi participaţiile, relaţiile contractuale, sursa de finanţare sau legăturile de familie.

Preluarea controlului prin fonduri de investiţii. În cazul preluării controlului prin fondurile de investiţii pot apărea probleme specifice. Comisia va analiza structurile care implică fonduri de investiţii de la caz la caz, dar unele caracteristici generale ale acestor structuri pot fi stabilite pe baza experienţei anterioare a Comisiei.

DOCUMENTAR

Pentru trimiterile din text, redam articolele respective din Regulamentul (CE) 139/2004.

Articolul 3

Definiţia concentrării

(1) Se consideră că se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma:

(a) fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior sau părti ale unor întreprinderi sau

(b) preluării, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel putin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achizitionarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract sau prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi sau părti ale acestora.

(2) Controlul decurge din drepturi, contracte sau orice alte mijloace care, fie separat sau combinate si având în vedere considerentele de drept sau de fapt relevante, conferă posibilitatea exercitării unei influente decisive asupra unei întreprinderi, în special prin:

(a) dreptul de proprietate sau dreptul de folosintă integrală sau partială asupra activelor unei întreprinderi;

(b) drepturi sau contracte care conferă o influentă decisivă asupra structurii, voturilor sau deciziilor organelor unei întreprinderi.

(3) Controlul este dobândit de persoane sau întreprinderi care:

(a) sunt titulare ale drepturilor sau beneficiare ale drepturilor în baza contractelor în cauză sau

(b) desi nu sunt titularele acestor drepturi sau beneficiare ale drepturilor în baza acestor contracte, au puterea de a exercita drepturile care decurg din acestea.

(4) Crearea unei societăti în comun care îndeplineste în mod durabil toate functiile unei entităti economice autonome constituie o concentrare în sensul alineatului (1) litera (b).

(5) Nu se consideră că s-a realizat o concentrare în cazul în care:

(a) institutii de credit sau alte institutii financiare sau societăti de asigurări, ale căror activităti obisnuite includ tranzactionarea si negocierea de valori mobiliare în contul lor sau în contul altora, care detin temporar valori mobiliare ale unei întreprinderi pe care le-au dobândit în vederea revinderii, cu conditia ca acestea să nu isi exercite drepturile de vot conferite de valorile mobiliare în cauză pentru a determina comportamentul concurential al întreprinderii în cauză, sau cu conditia să îsi exercite aceste drepturi de vot numai pentru pregătirea cesionării integrale sau partiale a întreprinderii în cauză sau a activelor acesteia sau a cesionării valorilor mobiliare în cauză,si ca cesiunea să aibă loc în termen de un an de la data achizitiei; Comisia poate prelungi acest termen, la cerere, în cazul în care respectivele institutii sau societăti pot dovedi că cesionarea nu a fost posibilă, în conditii rezonabile, în termenul stabilit;

(b) controlul este dobândit de o persoană mandatată de autoritătile publice în conformitate cu legislatia statului membru privind lichidarea, falimentul, insolventa, încetarea plătilor, concordatul sau alte proceduri similare;

(c) operatiunile prevăzute la alineatul (1) litera (b) sunt realizate de holdingurile financiare mentionate la articolul 5 alineatul (3) din a patra Directivă 78/660/CEE a Consiliului din 25 iulie 1978 adoptată în temeiul articolului 54 alineatul (3) litera (g) din tratat privind conturile anuale ale anumitor tipuri de societăti (1), cu condiţia, totusi, ca drepturile de vot legate de participatiile detinute să fie exercitate, în special în ceea ce priveste numirea membrilor organelor de conducere si supraveghere ale întreprinderilor la care detin participatiile, doar pentru a mentine valoarea integrală a investitiilor respective si nu pentru a determina, direct sau indirect, comportamentul concurential al respectivelor întreprinderi.

În numărul viitor: despre metodele de control asupra concentrărilor economice.