Constituţia României privită din perspectiva supremaţiei dreptului (rule of law)

I. Constituţia şi aşa-numitele „blocaje instituţionale”.

Motivul acestui text îl reprezintă discuţiile şi acţiunile în jurul revizuirii Constituţiei României. Cei care susţin necesitatea revizuirii Constituţiei, fie aparţin clasei politice, fie sînt specialişti solicitaţi politic, iar argumentul lor liminar este acela că actul juridic de bază al organizării statului generează „blocaje instituţionale”. Ideea de „blocaj instituţional” care ar fi generat de carenţele Constituţiei, deşi este cu desăvîrşire falsă, pare totuşi o idee uşor de răspîndit, deoarece observăm că este plauzibilă chiar şi pentru o categorie relativ largă de jurişti. Blocajele instituţionale au însă o cauză comună: depăşirea sau deturnarea competenţelor pe care Constituţia le-a atribuit principalelor organe ale statului.

Se uită prea uşor, sau poate pur şi simplu nu se ştie, că presupoziţia fundamentală, adică presupoziţia de bază, a oricărui sistem juridic modern este completitudinea. Asta înseamnă că sistemul juridic posedă resursele (în termeni de reguli, principii şi standarde juridice) pentru a soluţiona antinomiile normative din interiorul său, aparente sau reale. De asemenea, sistemul posedă resurse pentru a anihila ceea ce teoria dreptului numeşte incoerenţa praxiologică, fenomen care apare atunci cînd aplicarea unei norme are ca şi consecinţă reducerea sau chiar anihilarea efectului altei norme de rang egal. Sau, cu alte cuvinte, atunci cînd aplicarea unei norme reduce efectul util al altei norme la un nivel inacceptabil, sau atunci cînd îi neagă pur şi simplu efectul util.

O parte dintre resursele de care vorbeam se găsesc chiar în Constituţie, altele, cum sînt principiile şi standardele de interpretare, aparţin sistemului juridic în ansamblul său. De exemplu, principiul fundamental că nici o interpretare juridică nu poate fi considerată validă dacă conduce la un rezultat absurd sau derezonabil, deşi nu este enunţat în Constituţie aparţine, incontestabil, sistemului juridic.

La nivel constituţional antinomiile apar fie din diferende între organele statului care exercită una dintre cele trei forme clasice de putere în stat, în legătură cu întinderea propriilor competenţe, fie din exerciţiul unei competenţe prin depăşirea limitelor (aşa numitele acte ultra vires), fie prin deturnarea competenţei (exerciţiul în alt scop decît scopul pentru care a fost conferită)1.

Atunci cînd un organ principal posedă o competenţă care este echivalentul exercitării unui veto, aceasta poate apare doar în materie normativă, niciodată în sfera formării organelor puterii sau ale administraţiei de stat. Cu alte cuvinte, nici o competenţă nu poate bloca instituţional statul, pentru că orice interpretare a conţinutului sau al întinderii competenţelor care ar conduce la un astfel de rezultat pune în discuţie continuitatea statului. Or, un asemenea efect juridic este inadmisibil. Din fericire, Constituţia posedă un organ care tranşează diferendele de acest tip, numite conflicte juridice de natură constituţională, şi căruia, prin revizuirea din anul 2003, i s-a atribuit în mod expres competenţa. Din nefericire, Curtea trebuie sesizată, pentru că nu se poate sesiza ex officio. În consecinţă, Curtea Constituţională este aptă să rezolve orice criză generată de conflictele generate de competenţe, în alţi termeni, orice conflict juridic de natură constituţională. Curtea Constituţională este aptă să dizolve orice antinomii deoarece posedă un întreg arsenal de principii şi standarde juridice care o pot ghida şi care pot justifica alegerea 2. Prin urmare, Constituţia nu trebuie revizuită pentru eliminarea blocajelor instituţionale, ea trebuie însă explicată şi aplicată periodic de Curte în diversele configuraţii conflictuale.

Şi totuşi Constituţia României ar trebui revizuită, însă în cu totul alt scop decît acela de a satisface nevoile tactice sau strategice ale combatanţilor politici din stat care doresc o redistribuire de atribuţii în favoarea organelor statului pe care le controlează. Textul care urmează încearcă să argumenteze faptul că există în Constituţie o serie de „contradicţii teleologice” care justifică o revizuire. Deşi a enunţat în mod expres şi probabil în mod adecvat valorile fundamentale ale statului, această Constituţie nu a reuşit să instituie şi un ansamblu suficient de coerent şi de eficace de norme destinate realizării valorilor şi/sau nu a asigurat mijloacele materiale necesare realizării scopurilor. Juridic, aceste inadecvări reprezintă contradicţiile ei teleologice.

Recentul raport al Comisiei Prezidenţiale de Analiză a Regimului Politic şi Constituţional din România şi-a ales ca titlu „Pentru consolidarea statului de drept”. Ceea ce rămîne frapant pentru mine este faptul că, la rigoare, foarte puţine observaţii sau sugestii din acest raport au legătură directă cu statul de drept 3. Iar acest fapt mă determină să reiau o idee mai veche, aceea că principala problemă a Constituţiei României din 1991 este problema explicării ei în termenii de stat de drept. Această explicare este importantă dacă acceptăm observaţia lui Mancur Olson că informaţiile privind bunurile publice sînt ele însăşi bunuri publice. Am impresia că în acest moment, privaţi de o interpretare loială şi fermă juridic a Constituţiei noastre, sîntem privaţi de cel mai important bun public, de încrederea în eficacitatea protecţiei sale.

1. Constituţiile Europei continentale, între supremaţia dreptului şi interpretarea republicană a competenţelor organelor puterii de stat.

Ambiguitatea sintagmei „stat de drept”.

Constituţia României din 1991 nu este o continuare, în manieră republicană, a constituţiilor din secolul trecut, care au precedat fenomenele totalitare succesive, de tip quasi-fascist, comunist şi naţional-comunist. Şi asta nu pentru că autorii ei ar fi fost bine ancoraţi în ideologia statului de drept. Principala intenţie a Constituţiei României din 1991 nu a fost aceea de a recupera o democraţie pierdută, ci a fost aceea de a crea premisele integrării statului în comunitatea politică a statelor Europei Occidentale. Ea nu a fost o simplă aculturaţie, căutarea unui model, aşa cum s-a întîmplat cu Constituţia din 1923. Ea şi-a propus să facă posibilă, şi a făcut de fapt posibilă, aderarea statului la Consiliul Europei, la Tratatul Atlanticului de Nord şi la organizaţia creată prin tratat şi, finalmente, la Comunitatea şi la Uniunea Europeană. Codificarea unor norme şi principii fundamentale ale statului de drept, în sensul de stat organizat ca o democraţie liberală, a fost condiţia liminară a aderării la toate aceste organizaţii. Toate aceste comunităţi politice internaţionale au avut ca presupoziţie existenţa unui nivel de omogenitate politică, iar declararea formală a „statului de drept” nu a fost decît pragul acestei omogenităţi. Însă, din păcate, sintagma „stat de drept” este suficient de ambiguă pentru ca să devină aproape inutilizabilă pentru cineva care ar trebui să explice clar şi precis criteriile şi condiţiile statului de drept.

De aceea tratatele europene post-belice, începînd cu Statutul Consiliului Europei, nu vorbesc despre stat de drept, ci vorbesc despre „rule of law”, care are ca echivalent în versiunea franceză a tratatului „preeminenţa dreptului” 4. Sintagma „domnia legii”, pe care o utilizează autorii Raportului prezidenţial, are un conţinut diferit atît de „rule of law”, cît şi de „preeminenţa dreptului”. Este adevărat că uneori cuvîntul englez „law” se poate traduce prin „lege”, însă în acest caz el trebuie tradus prin „drept”, ipoteză în care include explicit Constituţia. „Domnia legii” sugerează un ataşament la concepţia republicană clasică, conform căreia Constituţia nu are o aplicabilitate juridică directă, cu alte cuvinte, judecătorii nu o pot aplica, ei aplică doar legea, chiar dacă legea ar putea să fie, virtual, în contradicţie cu Constituţia. Pentru a explica sursele ambiguităţilor pe care le relevă sintagma „stat de drept”, vreau să reamintesc că în cultura politică şi constituţională a statelor membre ale Uniunii Europene, pe care unii o consideră totuşi suficient de omogenă 5, există de fapt două şcoli doctrinale care au fost numite una etatistă, cealalată contractualistă. Pentru prima şcoală statul există în sine „ca un dat istoric şi sociologic”, iar Constituţia nu reprezintă altceva decît ordinea sa juridică de bază, este actul „care organizează puterea şi defineşte limitele ei în raport cu cetăţenii”. În această concepţie Constituţia este un act, e adevărat, cel mai important, însă este unul pe care puterea constituantă îl poate modifica cu o relativă lejeritate. Cei care guvernează insuficient sau prost vor susţine invariabil, sau poate cu mici variaţii, că de fapt guvernează incomod: „Prea multe echilibre, adică prea multe limitări! Trebuie să revizuim Constituţia.” Cealaltă doctrină, cea contractualistă, contestă legitimitatea oricărei puteri care nu a fost creată originar de Constituţie. În această concepţie Constituţia este „constitutivă”, în sensul că fără ea nu există „nici putere politică legitimă, nici putere constituantă, nici popor şi nici măcar naţiune în sens politic”. Constituţia devine în acest caz dificil de modificat, chiar şi atunci cînd nu conţine bariere formale la revizuire (cazul Constituţiei britanice).

Aceste două concepţii conturează suficient de clar două modele occidentale de stat care se definesc ambele ca democraţii liberale. Primul a fost descris ca fiind modelul francez, celalalt ca fiind modelul american. Există deosebiri considerabile între aceste modele, iar distincţiile pun în lumină faptul că numai modelul american asigură o supremaţie efectivă a dreptului. În primul rînd, modelul american este bazat pe o separaţie netă a puterilor. El a reuşit o separare a puterilor executivă şi legislativă pe care modelul francez nu o poate susţine de facto, decît în aşa-numitele „perioade de coabitări”. Modelul francez menţine doar o relativă separaţie funcţională, pentru că în diferitele variante ale acestui model subordonarea executivului faţă de legislativ este doar nominală. De facto, separaţia este doar accidentală, ea poate rezulta uneori dintr-o anumită configuraţie de putere politică în Parlament.

În al doilea rînd, în modelul american nici un organ al statului care exercită puterea nu este considerat mai reprezentativ decît altul şi nimeni nu reprezintă „interesul public” sau „binele public” de o manieră globală. În schimb, în modelul francez se vorbeşte mereu despre primatul legislativului, care este mai reprezentativ decît guvernul, iar preşedintele consideră că votul direct este în sine o sursă de reprezentativitate, de aceeaşi natură cu reprezentativitatea parlamentului. Evident că această ultimă teză este rezonabilă doar dacă desconsiderăm principiul pluralismului 6. O caracteristică a modelului francez este antiparlamentarismul latent pe care îl exploatează, cel mai adesea cu succes, populiştii 7.

În al treilea rînd, modelul american limitează puterea legislativă şi o supune controlului judiciar. În schimb, în modelul francez puterea legislativă este nelimitată.

În al patrulea rînd, modelul american se bazează pe un control judiciar extins. Nici un act al executivului nu poate fi sustras controlului judiciar. Modelul francez asigură un control limitat al executivului, deoarece o serie de acte se bucură de o imunitate legală, cu alte cuvinte sînt sustrase controlului judiciar 8. Judecătorul este aici parte a unei autorităţi publice şi nu a unei puteri publice. Nefiind ales de popor sau naţiune, singura sursă legitimă de putere în stat în opinia republicanilor, judecătorul nu poate bloca sau modifica prin decizia sa nici legislaţia şi nici măcar normele generale din sectorul reglementar al Guvernului.

Este clar că modelul american are la bază neîncrederea în putere, invers, modelul francez se bazează pe încrederea absolută în putere şi pe supraestimarea aşa-numitei „legitimităţi politice” 9. Este suficient de clar că modelul american este modelul supremaţiei dreptului. În Europa continentală Constituţia Germaniei este, desigur nu întîmplător, cea mai apropiată de acest model.

Voi da un singur exemplu de republicanism care este, sper, suficient de concludent. Într-un caz celebru, Consiliul Constituţional Francez a afirmat că legile adoptate prin referendum de poporul francez nu pot face obiectul controlului de constituţionalitate înainte de promulgare, pentru că ele constituie expresia directă a suveranităţii naţionale. Acest argument se susţine pe o ideologie republicană care se opune în mod deschis supremaţiei dreptului sau statului de drept, deoarece contestă posibilitatea limitării prerogativelor poporului prin Constituţie.

Limbajul juridic al Constituţiei şi limbajul politic al doctrinei juridice

Mi se pare important să menţin o anumită distanţă faţă de doctrina noastră de drept public de inspiraţie franceză care se raportează constant la tipul ideal republican. Pentru că, pe de-o parte, deşi Franţa a fost sursa tradiţională a aculturaţiilor noastre juridice, în acest moment, între Constituţia Franţei şi Constituţia României există diferenţe majore. Ca termen de referinţă, Constituţia Franţei părea în 1991 un model mai îndepărtat. Consider, de exemplu, că discuţiile prelungite despre prezidenţialism, semi-prezidenţialism şi parlamentarism mută, oarecum arbitrar, centrul de greutate al unei analize constituţionale, de la Constituţia noastră concretă, la constituţiile de tip civil law în general. Mulţi vor spune că problema pe care încerc să o expun este o falsă problemă, deoarece marea majoritate a constituţiilor republicane de pe continent au fost revizuite parţial după al Doilea Război Mondial, au incorporat norme caracteristice lui rule of law şi au instituit curţi constituţionale, păstrînd însă şi structura republicană. Observaţia este fără îndoială corectă. Este, de asemenea, parţial corect, că majoritatea statelor care aparţin Comunităţii şi Uniunii Europene sînt state care asigură în mod efectiv preeminenţa dreptului. Însă, jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg indică suficiente derapaje şi sugerează limite considerabile ale protecţiei constituţionale a drepturilor omului în plan intern. Chiar dacă au funcţionat ca state de drept în perioada de stabilitate şi prosperitate postbelică, nu am certitudinea că, în regim de criză economică şi socială severă, constituţiile europene pot opune eventualelor derive autoritare sau totalitare o rezistenţă mai mare decît a opus, la vremea ei, Constituţia de la Weimar.

Consecutiv, limbajul împrumutat sau aculturat din Franţa, pe care de altfel doctrina l-a şi transmis Constituţiei prin redactorii ei, suferă după opinia mea de o regretabilă inadecvare. De pildă, dacă am spune „competenţă” în loc de „atribuţie” putem obţine ceva mai multă supleţe în limbaj, deoarece am putea spune cîndva „atribuiri de competenţe”, însă ar fi ceva mai dificil să spunem „atribuiri de atribuţii”. La fel, termenul „organ” este preferabil celui de „instituţie”, pentru că în ştiinţa juridică acesta din urmă posedă două sensuri. Iar sensul din dreptul public este cel recent. În schimb, termenul de „organ” exprimă un singur sens, desemnează o parte din structura unei organizaţii prin care se formează voinţa juridică a organizaţiei. Iar în acest sens, organizaţiile sau persoanele juridice nu sînt nimic altceva decît structuri de organe. Nu consider nici termenul „autoritate publică” prea inspirat. Acest termen nu distinge între organe care reprezintă puterea executivă şi organe care reprezintă doar administraţia de stat şi sînt subordonate puterii executive. Mă opresc aici, pentru că nu doresc să fac din terminologie un subiect în sine. Sper însă că această distanţă faţă de doctrina franceză să nu prejudicieze claritatea contribuţiei mele.

II. Constituţia României din 1991 – prima constituţie care declară supremaţia dreptului.

Valorile şi principiile fundamentale

Articolul 1 (3) din Constituţia României îndeplineşte funcţiile unui preambul constituţional. El nu este perceput ca atare de către cei care comentează Constituţia, datorită faptului că a fost plasat după două aliniate, unul care enunţă caracteristicile politico-juridice ale cîmpului ei spaţial de validitate şi altul care prescrie forma de guvernămînt. Redactorii nu au simţit însă nevoia să precizeze forma de guvernămînt, dacă este republică parlamentară, prezidenţială sau mixtă, au cedat această misiune profesorilor de drept constituţional. Fac această remarcă pentru că alte constituţii au simţit nevoia precizării. Faptul că precizarea nu este inutilă e dovedit de diferenţa de opinie prezentă la noi: deşi pentru unii este clar că România este o republică parlamentară, o parte influentă din doctrina de drept constituţional o consideră totuşi republică semi-prezidenţială.

Consider că articolul 1 (3) îndeplineşte funcţiile unui preambul, deoarece el afirmă un nucleu de valori superioare oricăror alte valori şi instituie directive generale obligatorii pentru organele statului şi pentru cetăţeni. Aceştia nu numai că trebuie să se abţină de la orice comportament de natură să compromită valorile, dar şi, în acord cu fidelitatea pe care o datorează Constituţiei, trebuie să le promoveze. Altfel spus, noţiunea de valoare supremă implică un consens primar asupra existenţei şi poziţiei ierarhice a valorilor şi, în caz de erodare a consensului, interdicţia de a le repune în discuţie. Valorile supreme sînt intangibile. Valorile supreme pun, de asemenea, limite juridice tendinţei constante a inteligenţei umane, expusă permanent emoţiei, de a nu putea menţine întotdeauna distincţia dintre ceea ce este important şi ceea ce este relativ marginal. Aceasta este înţelepciunea Constituţiei şi virtutea ei de ultim resort, aceea de moderatoare a exceselor competiţiei politice.

Sintagma „în spiritul idealurilor Revoluţiei din decembrie 1989” a devenit deja o sursă de confuzii. Aşa cum observa un analist neutru, toate revoluţiile europene din 1989 au în comun absenţa elitelor revoluţionare, absenţa unei ideologii şi lipsa de organizare a maselor. În aceste condiţii, urmează întrebarea firească: cine este depozitarul idealurilor Revoluţiei? Singurul răspuns acceptabil după părerea mea este: Constituţia însăşi. Această sintagmă, ca de altfel şi sintagma, ceva mai problematică, care o precede - „în spiritul tradiţiilor democratice ale poporului român” – sînt pur şi simplu amprente stilistice ale celor care au redactat Constituţia. Autorii au crezut că trebuie să adauge un plus de legitimitate valorilor, mai precis, să legitimeze atît valorile cît şi poziţia lor ierarhică. Revendicarea „tradiţiilor democratice” este însă destul de confuză, deoarece Constituţia din 1991 reprezintă ruptura faţă de două regimuri totalitare succesive: unul de tip nazist iar celălalt comunist. Pe de altă parte, nimeni nu ar putea susţine, în mod rezonabil, că în sistemul politico-juridic care a precedat dictaturile de dreapta şi de stînga din România, nivelul democraţiei liberale a atins nivele excepţionale, nivele de referinţă.

Valorile supreme ale Constituţiei României

Enumerarea valorilor supreme are un rol practic extrem de important, deoarece valorile sînt criteriul interpretării fidele, sau cel puţin loiale, a Constituţiei. Nu poate fi admisă o interpretare care relativizează acest set de valori. Pe de altă parte, trebuie subliniat că valorile supreme nu posedă un conţinut care să fie caracteristic României. Şi asta se datorează faptului că idealul cel mai clar şi mai precis al poporului român a fost acela de a fi inclus în comunitatea democraţiilor liberale din Europa şi în comunitatea Tratatului nord-atlantic. Aşa cum am arătat deja, a fost un scop politic concret, care impunea un model constituţional compatibil cu cel al viitorilor parteneri şi aliaţi. Valorile supreme şi valorile general acceptate în sistemul nostru de drept au urmat şi sînt strîns legate de valorile occidentale. Ca atare, noţiuni ca „stat de drept”, „demnitate umană” sau „societate democratică” au un conţinut conform cu conţinutul care rezultă din Statutul Consiliului Europei, din jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg sau din tratatele institutive ale Comunităţii şi Uniunii Europene. Ar fi arbitrar să le atribuim alt sens. Acest fapt al convergenţei valorilor fundamentale are consecinţe practice considerabile, pe care însă spaţiul acordat nu îmi permite să le dezvolt. Pe de altă parte, respectarea strictă a principiilor şi valorilor supreme reprezintă în mod practic testul efectivităţii Constituţiei ca şi constituţie a unui stat de drept.

Supremaţia Constituţiei

Supremaţia Constituţiei este o sursă a stabilităţii ei. O Constituţie este făcută ca să traverseze şi să supravieţuiască războaielor, crizelor economice globale, unor perioade de ineficienţă socială şi/sau economică, fluctuaţiilor de opinie publică, inclusiv perioadelor de scădere dramatică a încrederii populare în organele statului şi, în general, trebuie să supravieţuiască oricărui tip de instabilitate socială sau politică, indiferent de cauze sau de context. Supremaţia Constituţiei unei democraţii liberale implică faptul că orice conflict de interpretare este tranşat de o instanţă de ultim resort, Curtea Constituţională, şi că această instanţă are atît plenitudinea competenţei juridice cît şi capacitatea de a le acoperi. Asta presupune că prin Constituţie sistemul juridic să fie considerat închis şi presupune că în corpul judecătorilor să se regăsească într-o proporţie suficientă independenţa şi înţelepciunea, erudiţia şi imaginaţia, curajul şi ataşamentul constant şi uniform pentru valorile supreme, probat mult înainte de numirea în funcţie. Insist asupra caracterului complet al Constituţiei pentru că o constituţie cu lacune este în contradicţie logică cu pretenţia de supremaţie. Supremaţia Constituţiei nu se rezumă însă, cum se mai poate citi în doctrina noastră de drept constituţional, la faptul că fixează condiţiile de validitate ale legislaţiei. Acest tip de supremaţie nu este o trăsătură distinctivă a statului de drept, toate constituţiile statelor totalitare au afirmat primatul constituţiei lor asupra legislaţiei. În statele totalitare normele constituţiei sînt simple „voci pioase” pe care legislatorul le ascultă uneori mai mult, iar alteori mai puţin. De regulă, mai puţin. Este suficient să reflectăm nu doar la numărul excepţiilor de neconstituţionalitate admise la noi, ci de substanţa care a scăpat legislatorului. Cu această semnificaţie era perfect inutil ca principiul să fi fost afirmat de Constituţia noastră. Supremaţia Constituţiei şi a legilor este supremaţia dreptului asupra voinţei oamenilor, indiferent dacă ei acţionează ca organe ale statului, ca grupuri de interese sau ca popor în cadrul unui referendum. Supremaţia Constituţiei, echivalentul lui rule of law sau al anticului nomos basileus, este principiul institutiv al statului de drept.

Cel mai inconfortabil aspect al supremaţiei Constituţiei este, pentru unii, acela că prin exerciţiul puterii constituante poporul şi-a limitat suveranitatea. Însă acesta este un fapt pe care nu-l putem pune în discuţie decît din perspectiva doctrinei franceze. Constituţia României probează pe deplin autolimitarea voinţei poporului. Prin Constituţie poporul român şi-a limitat dreptul de iniţiativă legislativă în materie fiscală, în materia relaţiilor internaţionale, în materie de amnistie şi de graţiere. Şi nu există niciun mecanism juridic prin care poporul suveran şi-ar putea revoca direct şi comod reprezentanţii. Mai mult, chiar şi în procedura de revizuire a Constituţiei, poporul posedă un drept de a propune revizuirea, dar nu este singurul care posedă acest drept, şi mai este implicat abia la finalul procedurii, atunci cînd aprobă revizuirea prin referendum. Însă juridic, în centrul procedurii de revizuire se află reprezentanţii săi, deoarece Parlamentul poate bloca orice propunere populară de revizuire a Constituţiei, adică poate limita voinţa poporului suveran.

Sursa stabilităţii Constituţiei nu o mai reprezintă aşadar faptul că opiniile poporului despre organizarea statului rămîn în mod necesar stabile. Poporul şi-a autolimitat voinţa suverană, pentru că a atins prin Constituţie toate obiectivele sale politice (numite generic în textul Constituţiei „idealuri ale revoluţiei din decembrie 1989”). A instituit drepturi fundamentale efective, s-a protejat într-o anumită măsură de riscul, permanent prezent într-o societate modernă, ca grupuri de interese speciale, cum sînt partidele politice, să utilizeze organele şi resursele statului pentru obiective care s-ar putea îndepărta, mai mult sau mai puţin, de la voinţa sa. Asta nu înseamnă desigur că poporul a realizat deja pe deplin toate obiectivele politice ale unui stat de drept.

Pluralism politic, pluralism, societate deschisă

Principiul pluralismului reprezintă garanţia juridică generală a societăţii deschise. Principiul pluralismului politic are o versiune slabă care implică ideea că mai multe partide politice trebuie să poată participa la competiţia pentru putere. Este slabă, deoarece în această versiune principiul a avut o aplicare, este adevărat, restrînsă, chiar şi în regimurile totalitare. De exemplu, în Polonia comunistă. În consecinţă, valoarea sa supremă nu trebuie confundată cu diversele versiuni ale principiului pluralismului politic şi, în orice caz, nu poate fi ataşată unei versiuni minimale de aplicare a principiului 10. Pluralismul politic nu înseamnă că statul are doar obligaţia de a tolera pluralismul, altfel spus nu se rezumă la principiul negativ. În statul de drept, principiul pluralismului politic implică o obligaţie pozitivă, obligaţia de a promova pluralismul şi, implicit, obligaţia de a-l garanta.

Pluralismul susţine efectivitatea mecanismelor de separare şi echilibrare a puterilor, acţionînd în interiorul puterii de stat. Mă refer la echilibrul dintre majoritate şi minoritate. Însă, nu întotdeauna majorităţile calificate sau consolidate sînt considerate ca aplicări directe ale principiului pluralismului politic. De exemplu, în cazul legii organice, se consideră că majoritatea specială este instituită în primul rînd în interesul stabilităţii legii, dar această majoritate specială serveşte şi scopul pluralismului, pentru că asociază unul sau mai multe grupuri politice minoritare la decizie. Însă atunci cînd un organ al puterii de stat exercită o competenţă de numire a persoanelor care vor compune un alt organ al statului, apare ceva mai clar că regula majorităţii calificate promovează în primul rînd pluralismul.

Principiul pluralismului implică şi aplicări mai extinse decît cele pe care le cunoaşte sistemul nostru de drept. De pildă, se ştie că Uniunea Europeană utilizează în scopul protecţiei statelor mici, care deţin un număr prea puţin semnificativ de voturi ponderate, tehnica dublei majorităţi. Ar fi deplasat dacă ne-am gîndi că şi în sistemul intern am putea să oferim grupurilor politice minoritare garanţii efective de pluralism, instituind, în anumite domenii, dubla majoritate de voturi şi de partide reprezentate în Parlament?

Actualul prag electoral înalt acţionează în mod cert într-un sens contrar principiului pluralismului. Nu susţin însă că nu ar trebui să existe nici un prag electoral. Însă fără îndoială că o lege electorală care ar tinde să ridice acest prag, ar trebui respinsă în numele principiului pluralismului politic. Trebuie respins, de asemenea, în numele pluralismului, orice intenţie de revizuire a Constituţiei care ar avea ca efect previzibil reducerea numărului de partide parlamentare.

Si dacă este adevărat că pluralismul nu trebuie redus la pluralismul politic, nici discuţia despre societatea pluralistă nu poate fi redusă la constatarea şi explicarea principiului constituţional. Doar existenţa unor structuri (grupuri) ale societăţii civile care, deşi nu posedă funcţii sau competenţe politice, posedă totuşi o suficientă influenţă politică, ne-ar permite să vorbim de o societate pluralistă. Probabil că unii, în acord cu Robert Dahl, vor susţine că James Madison a exagerat importanţa mecanismelor constituţionale de control al tiraniei majorităţii şi că a subestimat „inerentul echilibru (checks and balances) al oricărei societăţi pluralistice” 11.

Însă acest echilibru depinde de o chestiune de fapt, depinde de forţa societăţii civile, adică de existenţa unei societăţi pluraliste, în care interesele sînt organizate. Dar atunci cînd societatea civilă se află într-un stadiu, să-i spunem, incipient, prudenţa care impune întărirea mecanismelor constituţionale de control şi instituirea unor noi mecanisme funcţionale nu poate fi considerată în nici un caz excesivă. Pentru că partidele vor ezita aproape întotdeauna să includă în decizia politică grupurile care nu posedă putere politică, cu atît mai mult pe acelea care nu posedă o organizare şi, implicit, o reprezentare juridică.

Se ştie cît de dificilă este organizarea oamenilor în grupuri care să urmărească în mod constant un interes comun. Statul trebuie să stimuleze în mod efectv organizarea non-guvernamentală şi nu prin alocări virtuale şi/sau simbolice, aşa cum este actuala cotă derizorie din impozitele pe venit.

Separaţia şi echilibrul puterilor în stat

Se poate observa, prima facie, că orice constituţie crează pentru organele care exercită puterea în stat o serie de competenţe exclusive şi o serie de competenţe în cadrul cărora mai multe organe intervin succesiv. Toate aceste competenţe trebuie în mod necesar echilibrate. Problema echilibrului are un element intrinsec, pe care doctrina noastră de drept constituţional nu l-a pus niciodată, după ştiinţa mea, în discuţie. Este vorba de faptul că în constituţia care consacră supremaţia dreptului, o competenţă exclusivă nu trebuie confundată cu o competenţă discreţionară. Organele care exercită puterea în stat nu posedă drepturi. Doar drepturile ar putea fi exercitate discreţionar, nu şi competenţele. Rule of law nu recunoaşte puterea discreţionară, ci doar puterea limitată. Pentru că orice putere discreţionară implică un spaţiu de manevră pentru exerciţiul ei arbitrar.

Doctrina noastră juridică a deplasat constant centrul de greutate al analizei Constituţiei de la statul de drept la regimul politic. Constituţia României tratează distincţia între regimul parlamentar şi cel prezidenţial ca lipsită de importanţă, pentru că statul de drept poate funcţiona şi într-un regim prezidenţial care ar copia fidel modelul american şi într-un regim parlamentar ca, de exemplu, în Germania. Însă modelul din Statele Unite ale Americii nu poate fi copiat prea uşor. Există persoane care militează pentru o republică parlamentară. Dar România este deja o republică parlamentară, care nu menţionează în mod expres acest fapt în Constituţie. Ar fi trebuit să o facă?

La aliniatul 4 al articolului 1, plecînd de la o diviziune tripartită clasică a funcţiilor statului, Constituţia stabileşte principiul fundamental de organizare a Statului. La acest nivel avem imaginea statului ca o structură de organe, în principiu specializate, dar care de cele mai multe ori exercită funcţii complexe. Pentru că în statul de drept nu există o natură a organului care să influenţeze decisiv competenţele ci, dimpotrivă, competenţele domină natura organului. Iar dacă statul, ca organizaţie sau ca persoană juridică, nu este nimic altceva decît o structură de organe, organele statului nu sînt decît structuri de competenţe.

La rîndul ei, o funcţie a statului, de exemplu funcţia legislativă, implică în statul de drept trei competenţe: iniţiativa legislativă, decizia legislativă şi veto-ul legislativ. Aceeaşi schemă funcţionează şi la celelalte nivele de producţie normativă. Separaţia puterilor în stat operează la nivelul competenţelor şi nu la nivelul funcţiilor. Funcţiile sînt noţiuni prea abstracte sau, altfel spus, sînt unităţi prea mari pentru a putea menţine o balanţă în echilibru. De aceea sînt necesare subdiviziuni, iar competenţele reprezintă tocmai aceste subdiviziuni. Constituţia României instituie întotdeauna un primat al unui organ, pentru că nu găsim nicăieri o suprapunere de competenţe identice sau de aceeaşi natură, care să conducă, în caz de conflict, la un blocaj instituţional.

Comparat cu statul totalitar, statul de drept funcţionează ceva mai complicat şi, de aceea, în timp de război principiile organizării sale cedează în faţa circumstanţelor excepţionale şi, corespunzător, separaţia şi echilibrul puterilor se estompează. Aceasta deoarece cum reamintea recent un judecător american de la Curtea Supremă: „constituţia nu este un pact sinucigaş”.

Principiul separaţiei şi echilibrului puterilor în stat este un principiu obiectiv şi neutru. El nu admite contra-argumente factuale. De exemplu, nu putem susţine că nu există nici un pericol de abuz de putere bazîndu-ne doar pe faptul că nici un organ de stat nu şi-a depăşit competenţele în ultimii ani. De pe această bază, nu putem susţine că ar trebui să eliminăm o formă de control pentru că stînjeneşte activitatea unui organ de stat. Principiul separaţiei şi al echilibrului este absolut impermeabil la astfel de argumente şi nu poate fi eliminat din guvernămîntul democraţiei liberale cu argumente bazate pe eficienţă. Doi judecători celebri ai Curţii Supreme a Statelor Unite au enunţat în mod clar acest lucru: „Doctrina separaţiei puterilor nu a fost adoptată de Convenţia din 1787 pentru a promova eficienţa, ci pentru a împiedica exerciţiul puterii arbitrare”.

Echilibrul de putere este un scop juridic constituţional intangibil, deoarece Constituţia României preţuieşte doar stabilitatea şi eficienţa care sînt fructe ale compromisului politic, nu şi stabilitatea şi eficienţa care sînt fructul dominaţiei. Pe scurt, principiul constituţional seamănă cu principiul echilibrului de putere care modelează, încă, strategiile actorilor statali în relaţiile internaţionale. El impune ca orice putere în stat să fie limitată şi echilibrată.

Nu natura regimului politic este importantă într-un stat de drept, este important în ce măsură organizarea competenţelor organelor care exercită o formă de putere în stat creează o separaţie şi un echilibru efective, care să ofere poporului garanţii împotriva derivei totalitare şi, în general, împotriva oricărui abuz de putere (acte ultra vires, în teminologie juridică).

Înşelătorul contra-argument comparatist.

Cineva ar fi probabil tentat să întrebe: „De unde, sau de ce, această insistenţă asupra principiului separaţiei puterilor, pentru că dacă ne uităm la partenerii noştri din Uniune, chiar la cei care au adoptat modelul statului de drept imediat după război, observăm constituţii care posedă mecanisme de echilibru inferioare Constituţiei noastre, poate chiar şi garanţii inferioare în materia drepturilor fundamentale?”

Constituţiile statelor de civil law din Europa Occidentală nu s-au reformat radical pentru că menţinerea democraţiei liberale nu părea problematică. Nu întîmplător constituţiile care au dat un efect util mai extins principiului separaţiei şi echilibrului au fost cele ale statelor care au traversat cel puţin un regim totalitar, de exemplu Germania sau Spania. În ce ne priveşte, am traversat succesiv două regimuri totalitare de tip diferit şi bunul simţ ne spune că se cuvine să fim de două ori mai prudenţi. Concluzia este aceea că atîta timp cît un stat funcţionează ca un stat de drept, chiar dacă nu posedă toate garanţiile formale dezirabile, nu există nici un interes major şi nici o presiune din partea cetăţenilor pentru a institui garanţii constituţionale puternice şi ca atare nu vom asista la reforme constituţionale. Statul de drept se susţine pînă la urmă prin efectivităţii. Iar faptul că organele puterii respectă aproape întotdeauna Constituţia descurajează efortul politic de a o revizui.

Pe de altă parte, partidele politice nu vor produce niciodată şi nicăieri presiuni pentru întărirea mecanismelor de garantare a statului de drept, pentru că partidele apte de guvernare nu pot avea un interes rezonabil a întări separaţia şi echilibrul. Limitările de competenţe stînjenesc evident guvernarea, oamenii de partid spun, ca să le folosesc limbajul, că ele „stînjenesc funcţionarea instituţiilor statului”. Acest tip de abordare impresionează uşor pe cei mai slabi de înger, sau pe cei afectaţi direct de conjuncturi economice sau sociale nefavorabile, pentru că oamenii împărtăşesc larga iluzie că puterea discreţionară produce eficienţă. Or, noi, românii, am verificat că autoritatea necontrolată (neechilibrată) tinde inevitabil spre absolut, spre arbitrar şi spre dezastru social.

În rezumat:

(1) Valorile supreme sînt substanţa primară a Constituţiei şi Constituţia le enunţă clar;
(2) Supremaţia Constituţiei şi a legilor, adică statul de drept, garantează supremaţia valorilor;
(3) Principiul separaţiei şi al echilibrului puterilor în stat împreună cu principiul pluralismului au funcţia primară de a garanta supremaţia Constituţiei şi a legilor. Din acest motiv reprezintă cele mai importante directive de interpretare a Constituţiei;
(4) Curtea Constituţională garantează efectiv supremaţia Constituţiei, iar sistemul judiciar garantează atît supremaţia Constituţiei ca protector primar al drepturilor fundamentale cît şi supremaţia legii în cadrul contenciosului administrativ.

Am vorbit în prima parte despre posibilele contradicţii teleologice ale unei constituţii. Voi încerca în continuare să arăt în ce măsură organizarea puterilor în stat la noi este în acord cu valorile, principiile şi garanţiile fundamentale.

III. Materia organizării statului: Constituţia flexibilă.

Ierarhia normelor constituţionale: Constituţia rigidă.

Înţeleg să discut mai întîi ierarhia normelor constituţionale dintr-un punct de vedere limitat, acela al structurii ierarhice pe care o implică articolul 152 din Constituţie. Prin faptul că expune o listă de materii care nu pot face obiectul revizuirii ei, Constituţia instituie o ierarhie materială a normelor. Există un palier superior al normelor imuabile, aşa numitele „clauze pentru eternitate”, şi un palier inferior expus revizuirilor. Utilizînd o terminologie care aparţine dreptului constituţional britanic (care distingea constituţiile tip common law de cele tip civil law) putem afirma că există în Constituţia României o parte rigidă şi o parte flexibilă. Procedura de revizuire a normelor flexibile este însă la rîndul său rigidă, prin urmare ar fi mai exact să spunem că normele noastre constituţionale sînt fie rigide, fie relativ rigide. Puterea constituantă ar fi avut posibilitatea să declare că articolul 1 din Constituţie, care îndeplineşte şi funcţia de preambul, nu poate fi revizuit. Ar fi existat astfel un acord între valorile supreme şi limitele revizuirii.

Datorită modului în care a fost redactat articolul 152, terenul revizuirii a început să devină nesigur şi poate că ar trebui de pe acum să ne pregătim să rezolvăm o dilemă. Fie acceptăm că articolul 152 nu epuizează problema limitelor revizuirii şi mai există şi alte limite pe care ar trebui să le explicăm, încercînd să atingem, atunci cînd le explicăm, standardul „dincolo de orice dubiu rezonabil”. În această ipoteză Constituţia va deveni mai rigidă decît o indică textul ei. Fie acceptăm o interpretare strictă a Constituţiei, aşa cum ne propune în prezent Curtea Constituţională, şi atunci vom putea elimina din Constituţie chiar şi principiul separaţiei puterilor şi al echilibrului în stat. În prima ipoteză am salvat coerenţa Constituţiei şi am salvat supremaţia dreptului. În varianta a doua am diminuat rigiditatea Constituţiei şi vom putea numerota în viitor mai multe republici, în succesiunea republicii populare.

Cred că există două tipuri de revizuire şi că doar unul dintre ele poate fi admis fără rezerve. Poate fi admisă fără rezerve orice revizuire care este făcută în scopurile statului de drept, care urmăreşte coerenţa sistemică a Constituţiei, şi astfel nu aduce atingere valorilor şi principiilor enunţate la articolul 1, o revizuire care vizează participarea României la organizarea internaţională, care elimină redundanţele sau care măreşte precizia, claritatea sau previzibilitatea normelor constituţionale.

Nu poate fi admisă, şi trebuie considerată de plano neconstituţională, orice revizuire care afectează ceea ce Constituţia a atins deja în materie de separaţie a puterilor şi de echilibru, adică acquis-ul constituţional fundamental. Cu alte cuvinte, orice iniţiativă care elimină o tehnică sau un mecanism de echilibru (de exemplu o formă de iniţiativă legislativă, o formă de control, care reduce un cvorum necesar pentru adoptarea unei legi, sau care ar reduce durata mandatului persoanelor care conduc autorităţile publice autonome) ar trebui calificată în mod consecvent ca fiind neconstituţională şi cenzurată ca atare de Curtea Constituţională.

3.2. Problema ierarhiei din legislaţie.

După opinia mea, un spectru excesiv de larg de reglementări care ţin de materia juridică constituţională aparţine legilor organice. Există zeci de trimiteri de acest fel în Constituţie. Mă refer, dar nu numai, la regimul juridic al partidelor politice, la regimul juridic electoral, la contenciosul constituţional sau la competenţa organelor constituţionale atribuite prin lege.

Actuala reglementare a legilor organice creează un drept constituţional excesiv de flexibil. Flexibilitatea este determinată de art. 76 din Constituţie, care a instituit un prag extrem de scăzut pentru adoptarea legii organice. Cine citeşte distincţia de cvorum necesar între adoptarea legii ordinare şi a legii organice poate avea impresia că scopul a fost mai curînd întărirea disciplinei de partid, decît acela de a imprima o stabilitate mai mare legislaţiei din domeniile cele mai importante sau acela de a promova pluralismul.

Rezultatul este că, prin cvorumul actual în materia legii organice, a fost lăsată la discreţia unei majorităţi politice de moment, o chestiune crucială pentru echilibrarea puterii executive, controlul judiciar din cadrul contenciosului administrativ. Pentru că, evident, contenciosul administrativ nu reprezintă doar un instrument pentru protecţia drepturilor fundamentale şi a intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice de drept privat, ci reprezintă şi obiectivul sau scopul constituţional al limitării puterii executive.

Separaţia şi echilibrul puterilor între Parlament şi Guvern

Există competenţe ale Parlamentului, în afara celei legislative, care îi asigură un primat în raport cu celelalte organe ale statului. Mă refer la competenţele legate de formarea Guvernului, a Curţii Constituţionale, a Curţii de Conturi şi a unor organe autonome (de exemplu, competenţa de a numi organele de conducere ale BNR, Consiliului Naţional al Audiovizualului, Consiliului Concurenţei, Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării, CNSAS).

O parte a acestor competenţe este mai puţin vizibilă deoarece derivă, aşa cum am arătat mai sus, din lege. Sînt competenţe pe care Parlamentul le exercită în mod exclusiv. Singura posibilitate de a le echilibra este implicarea unui alt organ, căruia să i se rezerve un număr de numiri, aşa cum se întîmplă în cazul formării Curţii Constituţionale. Iar singura posibilitate de a limita decizia unei majorităţi conjuncturale din Parlament, este aceea de a institui majorităţi calificate care să acorde opoziţiei o minimă putere de negociere. Competenţa de a revoca numirile este limitată, pe o scală variabilă, care depinde de gradul de autonomie al organului respectiv şi nu am la dispoziţie aici spaţiul necesar pentru o analiză de detaliu.

O a doua serie de competenţe importante o reprezintă competenţele de control. Pe de o parte, Parlamentul controlează organele pe care le-a format sau la care numeşte membrii sau conducerea la vîrf, pe de altă parte, controlează celălalt organ al statului ales prin vot direct, Preşedintele. Controlul exercitat de Parlament asupra Preşedintelui este un control extins, deoarece priveşte atît organul numit Preşedinte cît şi persoana Preşedintelui. În fine, nu trebuie omisă competenţa discreţionară a Parlamentului în materia revizuirii Constituţiei. Cred că este suficient de clar de ce este România o republică parlamentară, dacă tot trebuie să alegem o etichetă din trei posibile. Ar trebui echilibrate aceste competenţe institutive şi de control? Fără îndoială. Însă nu cunosc nici o dezbatere în legătură cu acest subiect.

În ce priveşte funcţia tradiţională a Parlamentului, aceea de legislator, ea este, conform Constituţiei, divizată. Competenţa iniţiativei legislative nu aparţine exclusiv deputaţilor şi senatorilor. Guvernul şi cetăţenii posedă de asemenea un drept de iniţiativă, cu observaţia că cetăţenii pot exercita dreptul doar în condiţii care satisfac o prezumţie de reprezentativitate. Practica constituţională indică în mod clar faptul că iniţiativa legislativă este dominată de puterea executivă. Acesta nu este însă un fenomen specific României. Parlamentul deliberează şi decide conţinutul legii, însă centrul de greutate al activităţii sale legislative este plasat în comisiile parlamentare. Preşedintele este implicat printr-o simplă competenţă de autentificare (promulgarea legii), însă posedă aşa-numitul „vot suspensiv”, atunci cînd poate cere, o singură dată, reexaminarea legii. Acesta este, în mod evident, un mecanism de echilibru.

Exerciţiul funcţiei legislative suportă limitările care decurg din obligaţiile subscrise prin tratatele internaţionale aplicabile în dreptul intern. Legile adoptate de Parlament au o forţă juridică inferioară tratatelor. Iar conflictul dintre legea contrară tratatului şi tratat este tranşat de puterea judiciară care va lăsa inaplicabilă legea contrară tratatului, fără însă să o poată anula. Deşi validă, legea internă contrară tratatului devine inefectivă. Legislaţia este desigur limitată formal şi material de normele Constituţiei şi aici controlul este minuţios reglementat atît ex-ante cît şi ex-post. Ultimul este singurul tip de control la care persoanele fizice şi juridice posedă un acces limitat. Competenţa legislativă a Parlamentului este, după opinia mea, cea mai echilibrată dintre competenţele prin care se exercită puterea în stat.

Referitor la competenţele Guvernului, trebuie observat că există limitări considerabile ale competenţelor sale de acţiune, iar aceste limitări provin din două direcţii diferite, şi nu îşi au sursa directă în Constituţie: (1) limitări care vin din direcţia dreptului comunitar; (2) limitări care vin din direcţia angajamentelor internaţionale.

Aceste limitări au o relevanţă politică, deoarece un simplu acord de împrumut cu Fondul Monetar Internaţional sau cu Banca Mondială poate să-şi pună amprenta asupra unei guvernări. Un Guvern care emană de la o majoritate socialistă ar putea să fie constrîns prin angajamentele pe care şi le-a asumat predecesorul său, de exemplu, la o politică economică liberală. Obligaţiile internaţionale au marcat profilul guvernărilor de după anul 1991 şi au estompat semnificativ distincţiile doctrinale. Privatizările, care sînt prin excelenţă opţiuni de politică generală ale dreptei, au fost puse la noi în operă de guvernări ale partidelor de stînga, iar o serie de măsuri de protecţie socială pot fi atribuite guvernărilor de dreapta.

O a doua limitare a Guvernului rezultă din faptul că puterea executivă acţionează în regim de putere divizată: Ministerul Public, Curtea de Conturi, Consiliul Concurenţei, Banca Naţională a României sau Consiliul Naţional al Audiovizualului exercită în mod autonom competenţele în domenii foarte importante ale guvernării.

O privire de ansamblu a legislaţiei organice care reglementează organizarea şi funcţionarea ne indică: (1) un regim de autonomie neuniform şi (2) o discriminare nejustificată în materie de statut. Există aşadar grade de autonomie diferită la aceste organe. Pe de altă parte, diferenţele de statut dintre aceste organe autonome nu au nici un suport constituţional. Anumite diferenţe se pot explica prin momentele diferite ale reglementărilor. Cred că nivelul de autonomie al acestor organe ar trebui să fie unul uniform, deoarece scopurile pentru care au fost instituite aceste autonomii sînt de importanţă comparabilă. După opinia mea, Statutul Băncii Naţionale a României ar putea reprezenta un standard de reglementare a funcţionării unei instituţii, standard la care ar putea fi aliniat ansamblul organelor autonome.

Problema ordonanţelor de urgenţă

S-a consumat foarte multă cerneală la noi pentru a clarifica natura juridică a delegării legislative şi raţiunile ei. Însă, aşa cum spunea cineva, „raţiunile care au impus delegarea sînt permanente şi tipice în societatea modernă”. Astfel că, inerent, argumentul funcţional bazat pe o analiză de tip cost/beneficii a surclasat în statul modern argumentul legitimităţii. În consecinţă, lipsit de baza sa funcţională, argumentul care pretinde Parlamentului să legifereze cît mai mult, a devenit un argument populist. Prima analiză sistematică a delegării pe care o cunosc este Raportul comisiei Donoughmore din 1932 care a analizat situaţia din Anglia. Nu este mare lucru de adăugat la acest text.

Este adevărat că Ordonanţele de guvern, indiferent de tip, sînt principala sursă a instabilităţii legislative. Într-un singur an calendaristic societatea poate traversa patru reglementări juridice de nivel legislativ în acelaşi domeniu de activitate:

(1) un regim legislativ anterior primei ordonanţe de urgenţă;
(2) un regim sub imperiul primei ordonanţe;
(3) un regim sub imperiul legii care a aprobat ordonanţa, şi a modificat-o şi
(4) un regim al unei noi ordonanţe.

Evident că o astfel de „legislaţie motorizată”, cum o numea cineva, subminează considerabil principiul numit „al încrederii legitime” şi, de asemenea, efectivitatea dreptului.

Realitatea raporturilor de putere pe care o sugerează regimul ordonanţelor de urgenţă este mai curînd o fuziune a Guvernului cu Parlamentul decît prezenţa unei separaţii a acestor organe. Dacă, de facto, Parlamentul este controlat de Guvern şi nu invers, cum pretinde nominal Constituţia, atunci problema delegării legislative prin legi de abilitare nu mai apare ca o chestiune crucială. De facto, Guvernul va obţine oricum ceea ce va dori, este adevărat că ceva mai tîrziu, este însă suficient ca şefii de partide să transmită şefilor de grupuri parlamentare instrucţiunile cuvenite pentru ca scopul de a impune propria agendă să fie atins.

În această configuraţie de putere de facto, toate mecanismele de separaţie şi echilibru cad în desuetudine, inclusiv moţiunea de cenzură. Ordonanţa de urgenţă este un mecanism juridic care serveşte atît de bine partidele, încît nu va fi pus prea curînd în discuţie.

Mai mult, la noi chiar şi Curtea Constituţională priveşte instituţia ordonanţei de urgenţă cu nedisimulată simpatie. Puţină lume ştie că Guvernul României datorează competenţa de a emite ordonanţe de urgenţă în materia legilor organice unei interpretări pretoriene a Curţii Constituţionale. Atunci cînd competenţa a fost contestată, Curtea a argumentat juridic interpretarea Constituţiei în favoarea acestei competenţe exorbitante a Guvernului, însă a făcut-o în cel mai simplist mod posibil. Curtea a remarcat că articolul 115 (1) din Constituţie interzice Guvernului să emită ordonanţe în materia legilor organice doar atunci cînd o face în baza unei legi de abilitare. În schimb, Constituţia nu impune Guvernului nici o restricţie de acest tip atunci cînd reglementează ordonanţele de urgenţă. Constituţia trebuie interpretată strict, crede Curtea, ca atare trebuie să aplicăm regula de interpretare „nu trebuie să distingem acolo unde legea nu distinge”. Prima eroare a Curţii Constituţionale este una de teorie generală a dreptului. Interpretarea strictă este interpretarea care trebuie utilizată pentru orice tip de legislaţie represivă (de exemplu, penală sau fiscală) şi pentru hotărîri de guvern sau pentru alte acte inferioare legii. Pe acest palier normativ interpretarea strictă protejează superioritatea ierarhică a legii. Nu cred că mai există vreo altă curte constituţională care să fi utilizat această doctrină a strictei interpretări a textului pentru interpretarea normelor juridice ale unei constituţii. Curţile constituţionale preferă metoda de interpretare teleologică, eventual combinată cu metoda de interpretare sistemică. Aceasta din urmă ar trebui să confirme, sau măcar să nu infirme, sensul constituţional care se degajă din aplicarea metodei teleologice. Guvernul este creat de o majoritate simplă. El nu poate face în materie legislativă mai mult decît poate face o majoritate simplă în Parlament, adică mai mult decît poate face organul care l-a delegat. Pe de altă parte, nu se poate argumenta nici un motiv pentru care Constituţia ar permite în mod indirect, ceea ce interzice în mod direct. Evident că un asemenea principiu general de drept, bine stabilit în toate sistemele juridice ale statelor dezvoltate, primează asupra regulii de interpretare utilizată ad-hoc de către Curte. Nu doresc să fac aici o analiză extinsă. M-am rezumat la ceea ce este frapant.

În treacăt fie spus, dacă privim materiile legii organice şi dacă tot a trecut, aşa cum a trecut, necesitatea adoptării urgente a acquis-ului comunitar, e greu să înţelegi ce alte noi urgenţe ar mai putea interveni. Pot să înţeleg că necesitatea integrării României în Comunitatea şi Uniunea Europeană, condiţionată de necesitatea de a efectua modificări urgente în legislaţie, au creat la un moment dat o situaţie excepţională. Accept că în calitatea sa de organ politico-juridic, şi ghidată de un interes naţional necontestat de nimeni, Curtea Constituţională a făcut un calcul de costuri şi beneficii politice şi a considerat că integrarea primează asupra interpretării fidele a Constituţiei, atunci cînd interpretarea fidelă afectează sau chiar poate compromite un interes public de dimensiunea integrării. Însă Curtea trebuia să o spună răspicat, nu trebuia să utilizeze o doctrină a interpretării care este falsă. Ceea ce nu pot să înţeleg însă, este faptul că, deşi a avut ocazia să-şi revizuiască jurisprudenţa, după depăşirea situaţiei excepţionale, Curtea a înţeles să consolideze eroarea.

Imunitatea parlamentară şi cumulul mandatului de deputat cu o funcţie guvernamentală

Regimul juridic al imunităţii parlamentare este, în ciuda insistenţei recente asupra acestui subiect, o chestiune juridică marginală. Asta deoarece prin revizuirea constituţiei din anul 2003 a fost eliminată practic imunitatea parlamentarilor în materie penală. În acest moment parlamentarii mai posedă o imunitate absolută pentru voturi şi pentru opiniile politice şi o relativă inviolabilitate a persoanei. Trebuie observat că într-o serie de state europene parlamentarii se bucură de o imunitate mai extinsă decît imunitatea în materie penală care la noi a fost eliminată la revizuire, de exemplu pot refuza să depună mărturie. Am afirmat că este o chestiune marginală, deoarece restrîngerea imunităţii prin Constituţie nu înseamnă ipso facto eliminarea imunităţilor ca atare.

Nimic nu împiedică puterea legislativă să instituie imunităţi parlamentare şi/sau ministeriale pe cale legislativă. De exemplu, prin Regulamentele Camerei Deputaţilor şi prin Regulamentul Senatului sau prin Legea răspunderii ministeriale. Prin urmare, chestiunea centrală nu este eliminarea imunităţii din Constituţie, ci introducerea unui text constituţional nou care să interzică crearea de imunităţi pe cale legislativă.

Există şi posibile efecte perverse ale eliminării imunităţilor. Mă gîndesc nu numai la membrii Parlamentului şi la miniştri, ci la funcţionarii publici în general. Dacă nu mă înşel, deja în secolul XVIII în Franţa apăruse o întrebare: „Cum să pretinzi, cuiva care are o indemnizaţie limitată, o răspundere nelimitată?” Limitarea imunităţilor trebuie să fie însoţită de o reglementare precisă a răspunderii. Or, în prezent, răspunderea este reglementată în termeni vagi şi generali. Se ştie că spectrul unei responsabilităţi obscure provoacă teamă şi descurajează iniţiativele. Vom constata că în loc să acţioneze prompt sau eficient, guvernanţii vor complica sau vor altera mecanismul decizional, în scopul de a diminua pe cît posibil riscurile personale. Acolo unde ar trebui să emită ordine, miniştrii vor iniţia hotărîri de guvern. Iar acolo unde ar trebui emise hotărîri de guvern, se vor adopta legi, care vor viza un singur subiect de drept, de exemplu un importator sau o societate comercială în curs de privatizare. Am făcut aceste remarci deoarece cred că imunitatea nu trebuie discutată în sine, abstract, nu trebuie să rămînă doar o discuţie sterilă despre egalitate şi privilegii.

Însă o chestiune oarecum conexă, şi care merită după opinia mea cu mult mai multă atenţie, este practica cumulului mandatului de parlamentar cu o funcţie ministerială. Această practică este o derogare excesivă de la norma separaţiei puterilor în stat. Aceeaşi persoană face parte din două organe distincte şi care ar fi dezirabil să funcţioneze în condiţii de separaţie şi echilibru, or, în raportul membru al Parlamentului/membru al Guvernului aceeaşi persoană este jucător şi arbitru. Existenţa cumulului este o practică exclusiv în interesul privat al partidelor, mai precis, în interesul oligarhiei de partid la a cărei consolidare contribuie, de altfel, în mod semnificativ. În consecinţă, prioritatea ar trebui să fie extinderea incompatibilităţilor la membrii Parlamentului şi nu o nouă reformă în materie de imunitate, care la nivel constituţional posedă deja o reglementare orientată spre minimum.

Preşedintele, ponderator al exercitării puterii în stat şi depozitar al puterii executive excepţionale

De ce nu este România o republică semi-prezidenţială.

Preşedintele, este un organ al cărui rol a fost fixat în Constituţie suficient de precis. Cuvîntul „rol” nu înseamnă altceva decît „scop pentru care Constituţia a instituit un organ”. Există totuşi o inadecvare în articolul 80 din Constituţie, şi anume, utilizarea în titlu a singularului. Conform textului acestui articol, Preşedintele îndeplineşte patru scopuri diferite. Prin urmare, el are şi patru roluri diferite. La articolul 61 care se referă la Parlament, sub titlul „rolul şi structura” textul Constituţiei nu ne indică scopul pentru care a fost instituit Parlamentul, ci ne spune doar „ce face” Parlamentul, lăsîndu-ne să deducem scopul acestui organ din reprezentativitatea sa şi din faptul că posedă decizia ultimă în materie legislativă.

Efectivitatea scopurilor se realizează, evident, prin atribuiri de competenţe. Există o prezumţie în sensul că pentru a realiza scopurile, trebuie să fie atribuite suficiente competenţe, iar aceste competenţe trebuie să posede suficientă intensitate normativă.

Pentru că doctrina de drept francez a devenit uneori la noi normativă, mulţi consideră că Preşedintele, ca organ, trebuie ataşat în mod obligatoriu celor trei tipuri de putere clasice. De exemplu doctrina noastră a preluat din doctrina franceză sintagma „şef de stat”, sintagmă pe care Constituţia României o repudiază. „Şeful de stat” este reprezentantul statului în relaţiile internaţionale şi formula este relevantă în dreptul internaţional. În sistemul juridic intern însă, Preşedintele nu reprezintă statul. În sistemul juridic intern, reprezentantul statului este Guvernul. Iar dacă Constituţia României vorbeşte despre organe şi competenţe nu şi despre şefi şi subalterni, de ce utilizează oare profesorii de drept constituţional sintagma despre care vorbim? Presupun că o fac dintr-un reflex republican 12. În realitate, realitatea Constituţiei României, Preşedintele este un organ al statului care trebuie să funcţioneze ca „putere neutră” şi, în unele situaţii excepţionale, să exercite competenţe executive. Există o serie întreagă de competenţe prin exerciţiul cărora Preşedintele contribuie la separaţia şi echilibrul celorlalte organe ale statului. Din păcate, o parte dintre aceste atribuţii, de exemplu cele care privesc formarea unor organe autonome ale puterii executive, sînt reglementate de lege. În consecinţă sînt competenţe flexibile, care creează o dependenţă a Preşedintelui, de jure faţă de Parlament şi, de facto faţă de partide.

Principalele competenţe pe care Constituţia le-a atribuit Preşedintelui sînt, după opinia mea, competenţa reprezentării statului în relaţiile internaţionale şi competenţele care decurg din calitatea de comandant al forţelor armate. Acestea din urmă sînt activate doar de existenţa unui pericol de război sau de o agresiune armată asupra statului. În materia reprezentării statului, Preşedintele posedă, fără îndoială, o marjă discreţionară de acţiune în relaţiile diplomatice, însă este limitat în materia tratatelor. În acest domeniu competenţa sa este controlată de Parlament, care decide discreţionar dacă tratatul va intra sau nu în vigoare şi care poate, conform dreptului internaţional, restrînge aplicarea integrală a tratatului în ipoteza în care tratatul admite rezerve. Competenţa Curţii Constituţionale în materia tratatelor reprezintă cea de a doua limitare. Însă competenţa Preşedintelui în materie este limitată şi de Guvern, deoarece Guvernul monopolizează faza negocierii tratatelor.

Şi competenţele Preşedintelui în domeniul apărării, ca şi măsurile excepţionale pe care le poate lua în aplicarea articolului 92 din Constituţie, sînt controlate de Parlament.

O analiză aprofundată a competenţelor Preşedintelui implică o analiză a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării. Consiliul este bineînţeles un organ atipic, deoarece a fost instituit pentru a administra pericole şi situaţii excepţionale. În lipsă de spaţiu, mă rezum, şi aici la cîteva observaţii.

Articolul 19 din Constituţie, formulat în termeni generali, se referă mai mult la scopurile Consiliului decît la competenţe. Competenţele sînt stabilite de legea organică, ceea ce înseamnă că organul posedă întreaga flexibilitate pe care o implică acest mod de reglementare. Este destul de clar că prin acest organ, pe care îl prezidează şi a cărui agendă o controlează (în măsura în care decide în mod autonom ordinea de zi), Preşedintele exercită o putere de tip executiv. Ceea ce este interesant în funcţionarea Consiliului, este faptul că hotărîrile se adoptă prin consens. Consensul este un mod de formare al voinţei caracteristic organelor colegiale, însă organele colegiale se înfiinţează doar acolo unde ansamblul membrilor este omogen. Este cazul Guvernului. Consiliul se compune din Preşedinte, consilierul său pentru securitate naţională, un nucleu guvernamental şi două autorităţi administrative autonome. Or, dacă omogenitatea lipseşte şi, în principiu, în acest caz ar putea lipsi, consensul poate deveni problematic.

De regulă atunci cînd se formează o decizie colectivă, în faza deliberării se conturează o majoritate favorabilă şi o minoritate defavorabilă sau invers. În organele colective nu trebuie să existe nici o predispoziţie specială pentru compromis, deoarece decizia se adoptă comod prin vot. Votul clarifică cine va răspundere pentru decizie şi cine este exonerat de răspundere. În cadrul deciziei prin consens răspunderea este a întregului colegiu, indiferent de rezervele iniţiale ale unuia sau ale mai multor membri, iar un membru dizident care este la curent cu materia juridică a răspunderii, s-ar putea să nu fie prea înclinat spre compromis. Iar singura soluţie pentru cel care nu aderă la hotărîre este demisia din funcţie, pentru că el nu poate bloca, cu bună credinţă, o hotărîre într-un domeniu atît de important. Însă ce se întîmplă atunci cînd şase membri doresc o acţiune sau o reglementare, iar ceilalţi şase se opun ? Cine ar trebui să fie mai înclinat spre compromis? Impresia mea este că, atunci cînd trebuie luate decizii rapide, de pildă pe timp de război, consensul nu pare modul cel mai potrivit de formare a voinţei unui organ. Este evident că în această reglementare accentul a fost pus pe echilibru, însă este un echilibru nerezonabil, deoarece conduce la blocarea deciziilor.

Rolul Preşedintelui de la alineatul 2 al articolului 80, acela de a veghea la respectarea Constituţie şi la buna funcţionare a autorităţilor publice, a fost transpus în competenţă constituţională la articolele 85, 87, 88, 90, 125 (1), 133(6). Însă singura competenţă, în sens tare, pe care o posedă Preşedintele în scopul de a veghea la respectarea Constituţiei, este o competenţă în materia revizuirii Constituţiei.

Competenţa Preşedintelui de a dizolva Parlamentul, aşa cum a fost ea reglementată la articolul 89, este una drastic limitată. Practic, Preşedintele nu poate dizolva Parlamentul decît atunci cînd acest organ urmăreşte scopul dizolvării sau acceptă dizolvarea.

Medierea Preşedintelui, o funcţie insuficient conturată de Constituţie

În ce priveşte funcţia de mediere, cred că se impun cîteva observaţii, deoarece textul constituţional nu este suficient de clar. În prima etapă a medierii este clar că Preşedintele trebuie să pună în contact organele statului, pentru că nu poate să pună în contact puteri aşa cum indică textul. Prima întrebare: este vorba doar de organele ale căror conflicte le tranşează Curtea Constituţională sau este vorba şi de alte organe implicate în exercitarea celor trei puteri, inclusiv organe care nu au fost incluse încă în Constituţie? Înclin spre a doua soluţie, pentru că medierea nu trebuie, de principiu, limitată. A doua întrebare: sînt obligate organele vizate să răspundă la convocarea Preşedintelui? Aici răspunsul ar putea să fie ferm, deoarece organele puterii de stat au obligaţia cooperării loiale, însă această obligaţie nu este consolidată printr-o normă constituţională. În faţa următoare convocării, Preşedintele trebuie să propună ideile de bază ale compromisului. În fine, deşi nu poate impune el însuşi o soluţie, Preşedintele ca mediator trebuie să fie suficient de activ pentru a apropia poziţiile celor implicaţi în procedură. Or, aici observăm că neutralitatea este doar un ingredient pentru că succesul medierii depinde de autoritatea Preşedintelui. A fi suficient de activ într-o negociere implică o anumită autoritate faţă de părţile implicate în procedură. În orice caz, un Preşedinte perceput ca om de partid nu posedă nici aparenţa de neutralitate, nici autoritatea unui mediator.

Însă cu mult mai neclar este cel de-al doilea tip de mediere reglementat de Constituţie, medierea între stat şi societate. Termenii „stat” şi „societate” nu pot primi decît un sens larg acceptat. Prin stat trebuie să înţelegem întregul sistem de organe al puterii de stat şi întreaga administraţie publică şi, în plus, partidele parlamentare. În societate am putea include partidele neparlamentare, organizaţiile nonguvernamentale şi reprezentanţii tuturor grupurilor semnificative din societate care nu posedă o capacitate de organizare care să le permită să iniţieze negocieri. Mă gîndesc la şomeri, la pensionari şi la alte categorii de acest gen. Această formă de mediere ridică şi ea o întrebare legitimă: ce tip de conflict între stat şi societate ar fi de natură să activeze competenţa preşedintelui? Este clar că o grevă generală, un boicot sau o formă de nesupunere civică reprezintă conflicte sociale conturate suficient de precis. Însă nu este clar dacă Preşedintele ar trebui să acţioneze şi în cazul conflictelor latente, de exemplu atunci cînd din sondajele de opinie sau din media se conturează o adversitate care ar putea deveni explozivă. Cred că Preşedintele ar putea prelua şi medierea conflictelor latente. Însă aici Preşedintele trebuie să facă mult mai mult decît indică textual Constituţia, deoarece el ar trebui, uneori, să suplinească incapacitatea de organizare a acestor grupuri sociale şi să stabilească el însuşi o reprezentare a lor, pentru a putea pune în contact societatea cu statul. Şi pentru succesul unei astfel de medieri implicarea activă şi autoritatea Preşedintelui sînt decisive.

Recentul conflict dintre Parlament şi Preşedinte a demonstrat că în cazul acestor două organe reprezentative există un mecanism de echilibru de putere efectiv. Competenţa Parlamentului de a suspenda Preşedintele a fost echilibrată de o competenţa electoratului.

IV. Curtea Constituţională

4.1. Limitarea Curţii

A fi garantul supremaţiei Constituţiei înseamnă să posezi competenţe suficient de puternice, a căror substanţă să nu poată fi alterată prin activarea competenţelor altui organ 13. Pe scurt, înseamnă să asiguri poporul suveran că normele constituţionale se aplică. Sau, altfel spus, înseamnă să-l asiguri că nu şi-a limitat imprudent puterea suverană. Este raţiunea pentru care Curtea Constituţională trebuie să fie un organ suficient de puternic, care, într-un stat de drept, trebuie plasat la nivelul scopului pe care îl reprezintă.

Din păcate Constituţia din 1991 a dat un efect util minim acestor exigenţe primare şi a proiectat Curtea Constituţională ca un organ limitat, din două perspective diferite:

(1) Parlamentul putea, dacă dorea, să înfrîngă o decizie de neconstituţionalitate a Curţii cu o majoritate de ¾. În aceste condiţii decizia Curţii nu depăşea efectele unui aviz consultativ;

(2) A instalat Curtea Constituţională într-un regim juridic de servitute faţă de Parlament, organul căruia trebuie să-i controleze exerciţiul competenţei legislative. Asta pentru că competenţele Curţii puteau fi determinate prin lege.

Revizuirea Constituţiei a desfiinţat doar prima limitare. A doua limitare persistă şi voi insista asupra ei, pentru bunul motiv că doctrina noastră de drept constituţional nu i-a acordat niciodată atenţia pe care o merită.

Curtea Constituţională posedă cîteva competenţe exclusive foarte importante:

1) soluţionează printr-o decizie juridică şi în ultimă instanţă, conflictele juridice de natură constituţională între Preşedinte, Camerele Parlamentului, Guvern şi Consiliul Superior al Magistraturii;

2) posedă monopolul interpretării Constituţiei;

3) posedă un drept de veto legislativ atunci cînd decide asupra constituţionalităţii legilor şi ordonanţelor (ex-ante şi ex-post) şi asupra constituţionalităţii tratatelor (ex-ante);

4) decide dizolvarea partidelor politice;

(1) Conflictele juridice sînt conflictele în legătură cu întinderea competenţelor celor patru organe care exercită o formă de putere în stat. Numai aceste conflicte privesc funcţionarea statului. Conflictele politice sînt conflictele între partide, absolut normale într-un stat de drept. Ele sînt arbitrate periodic de electorat. Conflictele juridice de natură constituţională sînt conflicte de interpretare a Constituţiei şi/sau a legilor organice de natură constituţională, aşadar competenţa Curţii Constituţionale în materie este cît se poate de firească din moment ce ea nu împarte cu nici un alt organ competenţa interpretării Constituţiei. Consecinţa crucială pentru statul de drept a prezenţei arbitrajului constituţional este aceea că elimină orice blocaj constituţional pentru că, evident, Curtea nu poate pronunţa un non-liquet. Ea trebuie să declare regimul juridic clar şi precis al exercitării competenţei şi să tranşeze astfel definitiv conflictul.

Există două probleme în legătură cu această competenţă a Curţii. Prima problemă este aceea că redactorii textului au omis să permită şi organelor care exercită autonom puterea executivă într-un anumit domeniu accesul la procedură. Mă refer atît la organele care apar în Constituţie, cît şi la cele care nu au apărut încă. Aceste organe trebuie să aibă evident acelaşi statut constituţional ca şi Guvernul, din moment ce exercită în mod autonom funcţia executivă în domeniul lor special de activitate. Este imposibil de imaginat un conflict de natură juridică între Banca Naţională şi Parlament?

Cea de-a doua problemă în legătură cu această reglementare nu este la fel de evidentă. Actuala reglementare vizează exclusiv conflictele pozitive de competenţă, situaţia în care un organ pretinde că, de pildă, trebuie să exercite o competenţă în mod exclusiv (competenţa a fost separată prin Constituţie sau prin lege organică), iar celălalt organ consideră că această competenţă a fost echilibrată şi că el însuşi trebuie să exercite un control decisiv în materie. Ce se întîmplă însă în situaţia în care un organ refuză să-şi exercite o serie de competenţe, la care este formal obligat de Constituţie? De exemplu, acolo unde Constituţia afirmă că un domeniu trebuie reglementat printr-o lege organică, iar Parlamentul nu adoptă legea. Acesta este un conflict diferit de primul, este un conflict de natură juridică dintre stat şi societate. Aici cred că ar putea fi adăugată în lanţ o verigă democratică. Ar putea fi gîndit un mecanism prin care electoratul să poată cere Curţii Constituţionale să decidă că un organ al statului trebuie să acţioneze într-un anumit domeniu, un mecanism asemănător recursului în carenţă din dreptul comunitar.

Şi poate fi urmat exemplul dreptului comunitar în care inacţiunea organelor Comunităţii Europene poate fi contracarată prin exercitarea aşa-numitului „recurs în carenţă”.

Misiunea de arbitru a Curţii Constituţionale în materia conflictelor dintre organele statului este foarte dificilă, deoarece ea posedă „legături de rudenie” cu două organe, în principal cu Parlamentul, dar şi cu Preşedintele. Or, Curtea nu trebuie doar să tranşeze conflictele imparţial, dar trebuie să salveze aparenţa de imparţialitate. Este o obligaţie caracteristică funcţiei judiciare. Extensia argumentării (Curtea nu trebuie să omită din motivare nici un argument) şi acurateţea argumentării (Curtea nu trebuie să utilizeze teorii juridice care nu au fost testate) sînt singurele mijloace pe care judecătorii le au la dispoziţie pentru a proba imparţialitatea. Cu alte cuvinte, Curtea trebuie să producă cît mai multe dovezi de neutralitate şi nu o poate face decît prin valoarea epistemică pe care o adaugă deciziei 14. Or, pînă în prezent jurisprudenţa Curţii suferă sub acest aspect.

Exemplul cel mai recent este probabil cel mai bun. Preşedintele României a sesizat Curtea Constituţională în legătură cu un pretins conflict de natură constituţională între puterea judecătorească, Guvern şi Parlament. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a contestat competenţa Preşedintelui, conform Constituţiei, de a sesiza Curtea. Respingînd obiecţia, Curtea a conferit Preşedintelui o competenţă pe care o interpretare riguroasă a Constituţiei nu i-o conferă de fapt. Pentru că doar organele implicate direct în conflict puteau sesiza Curtea, doar ele posedă, în limbaj juridic, locus standi.

(2) Există numeroase probleme în legătură cu modul în care Curtea Constituţională exercită funcţia de „legislator negativ”. Marea lor majoritate ţin de doctrina juridico-politică a Curţii şi pretind o analiză specială.

(3) Curtea Constituţională este marele perdant al aplicării principiului separaţiei şi echilibrului. Pentru că în acest moment, organul care trebuie să controleze producţia legislativă a Parlamentului este controlat în mod decisiv de Parlament, prin legea organică a Curţii. Adăugînd la articolul 146, care reglementează competenţele Curţii, norma finală de la litera „i” potrivit căreia „îndeplineşte şi alte atribuţii prevăzute de legea organică”, cei care au conceput revizuirea Constituţiei au instituit un control al Parlamentului asupra agendei de lucru a Curţii, un control care este practic nelimitat. Dacă se întîmplă ca un conflict surd între Curte şi Parlament să se acutizeze, şi aceasta se poate întîmpla oricînd, acesta din urmă poate trece la „represalii” şi poate încărca nelimitat activitatea Curţii (un fenomen de acest tip s-a şi produs de altfel în Italia în timpul guvernării lui Bettino Craxi).

Este clar că articolul 146 (i) a accentuat dependenţa Curţii de Parlament. Voi da un singur exemplu despre ce ar putea face constituţional Parlamentul dacă ar dori să schimbe la un moment dat o jurisprudenţă a Curţii care îl incomodează. În prezent, legea organică a Curţii stabileşte, la articolul 51 (1), că hotărîrile Curţii se adoptă cu votul majorităţii judecătorilor Curţii, dacă prin lege nu se prevede altfel. Dacă prin lege se modifică această normă şi modificarea va pretinde o majoritate de 2/3 din totalul judecătorilor Curţii, în acest caz îşi poate imagina cineva că modificarea nu va influenţa activitatea şi jurisprudenţa Curţii? De altfel, atunci cînd a analizat proiectul legii de revizuire a Constituţiei, Curtea s-a opus la introducerea textului pe care îl comentez.

În plus, după părerea mea, este de neconceput ca activitatea unei Curţi Constituţionale să fie reglementată prin lege. Supremaţia Constituţiei nu poate fi asigurată prin lege, act inferior asupra căruia se manifestă, inter alia, supremaţia Constituţiei. Curtea Constituţională a unui stat de drept efectiv trebuie să funcţioneze conform propriului regulament (aşa cum se întîmplă cu Senatul şi Camera Deputaţilor), iar acest act trebuie să fixeze şi regulile de procedură. Curtea trebuie să pronunţe deciziile şi hotărîrile în numele Constituţiei şi nu în numele legii, pentru că într-un stat de drept normele constituţionale produc efect direct. De altfel, într-un obiter dictum, Curtea noastră Constituţională a observat acest lucru. Vecinii noştri bulgari au înţeles cu mult mai bine decît noi problema efectivităţii principiilor constituţionale sau, altfel spus, problema realităţii statului de drept. La articolul 5 al constituţiei lor, bulgarii au precizat: „dispoziţiile constituţiei au efect direct”.

4.2. Formarea Curţii îi influenţează prestigiul

În fine, nu pot să las în afara acestui text problema formării Curţii Constituţionale, problema numirii în funcţie a judecătorilor. Este o veritabilă problemă, deoarece imperativul formal al imparţialităţii persoanelor care intră în componenţa Curţii este în prezent, conform mai multor comentatori, prost servit. Departe de a fi convinşi de neutralitatea Curţii, comentatorii se declară convinşi că judecătorii sînt loiali sau chiar fideli forţelor politice care le-au susţinut numirea în funcţie. Curtea a fost expusă recent unor critici extrem de dure, fapt care îi pune în discuţie credibilitatea. Problema a apărut chiar de la constituirea Curţii Constituţionale, deoarece, la acea dată, puterea de facto în stat o deţinea un singur partid, care susţinuse cu succes un membru al său pentru funcţia de Preşedinte. Acest partid a controlat aproape în întregime formarea Curţii. Cele două alternanţe la putere care au urmat, ar fi trebuit să reducă oarecum suspiciunile de lipsă de imparţialitate. Nu s-a produs însă nici o schimbare semnificativă de percepţie. Pentru cei care cunosc, chiar superficial, dezbaterile din Statele Unite legate de compoziţia Curţii Supreme, unde de regulă judecătorii numiţi de preşedinţii republicani au înclinaţii conservatoare, iar cei numiţi de preşedinţii democraţi au predispoziţii liberale, subiectul nu pare totuşi atît de grav. Pentru că jurisprudenţa Curţii Supreme demonstrează că, de exemplu, preşedinţii republicani au fost blocaţi de mai multe ori de o Curte dominată de judecători care aveau un pedigree republican.

Personal, nu pot măsura loialitatea politică sau imparţialitatea judecătorilor Curţii, vreau doar să remarc că o privire în dreptul constituţional comparat ne indică faptul că există o paletă restrînsă de opţiuni în materie de numiri care ar putea să conducă la prezumţii mai puternice de imparţialitate 15. La noi, puterea Parlamentului în numire este evident disproporţionată. Ea ar putea fi limitată la 1/3 din membrii Curţii, iar treimea disponibilă ar putea fi distribuită în mod egal sistemului judiciar, universităţilor şi, eventual, avocaţilor. Pe de altă parte, ar trebui instituită o procedură care să asigure vizibilitate socială candidaţilor, cu mult înainte de numire. Poate fi luată de asemenea în considerare instituirea unei majorităţi calificate în Parlament pentru numirea judecătorilor, în acord cu importanţa funcţiilor pe care le deţin în statul de drept.

Pînă la o reformă a Curţii Constituţionale, îndrăznesc să sugerez o distincţie. A pune în discuţie Curtea ca organ, este însă un act iresponsabil. A pune în discuţie persoana judecătorilor şi prestaţiile lor este o obligaţie civică.

V. Autoritate sau putere judecătorească?

În sistemele republicane se susţine că separaţia puterilor legislativă şi judecătorească implică interdicţia pentru judecător de a înlătura aplicarea normelor legislative. Din fericire, aplicarea directă a Convenţiei Europene a Drepturilor Omului în sistemul nostru intern şi, de asemenea, aplicarea directă a dreptului comunitar, îl autorizează pe judecător să blocheze aplicarea oricărei legi care se află în contradicţie cu dreptul european al drepturilor omului sau cu dreptul comunitar. În consecinţă, puterea judecătorească posedă instrumentele care să-i permită să-şi exercite principala funcţie, apărarea drepturilor fundamentale.

Existenţa garanţiilor constituţionale pentru funcţionarea independentă a sistemului judiciar.

Prin revizuirea Constituţiei din 2003 sistemul judiciar a devenit autonom. Gradul său de autonomie tinde în prezent spre un maxim. Lipseşte doar autonomia financiară, pe care magistraţii o revendică în prezent. În fine, numirea Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaşie şi Justiţie, a Procurorului General şi a Procurorului Gernaral al DNA de către Preşedintele României este contestată de magistraţi. Dacă Preşedintele ar fi într-adevăr o putere neutră în stat, aşa cum pretinde Constituţia, nu cred că competenţa numirilor ar putea fi pusă în discuţie. Însă ţinînd cont că, în absenţa oricărui obstacol constituţional, Preşedintele rămîne un om de partid, chestiunea rămîne discutabilă 16. Pînă şi faptul că prezidează şedinţele CSM apare ca nefiresc.

Această autonomie extinsă a sistemului judiciar se datorează faptului că este administrat în prezent de un organ autonom, Consiliul Superior al Magistraturii, organ a cărui componenţă este dominată, din păcate, de reprezentanţi ai instanţelor şi parchetelor (16 din 19). Pentru a accentua caracterul corporatist, membrii Consiliului au fost repartizaţi în două secţii, o secţie de judecători şi una de procurori, fiecare dintre ele exercitînd în mod autonom autoritatea disciplinară.

Fără îndoială că este contrar principiului separaţiei puterilor în stat ca sistemul judiciar să fie administrat de Guvern. Însă, o administrare pur autonomă a fost adoptată în doar cîteva dintre statele Europei Occidentale. Pe o scală a autonomiei, lăsînd la o parte Consiliul Superior al Magistraturii francez, care a fost creat pornind de la alte principii constituţionale, dacă luăm în considerare alte două exemple, sistemul românesc a atins un maxim de corporatism. Organul omonim din Portugalia are o compoziţie paritară, o jumătate dintre membri sînt reprezentanţi ai corpului judiciar, iar cealaltă jumătate reprezintă societatea. În Italia însă, sistemul tinde deja spre corporatism, pentru că doar o treime dintre membrii Consiliului sînt reprezentanţi ai societăţii (în mod obligatoriu profesori titulari de catedre universitare de drept şi avocaţi). Nimeni nu ar putea susţine că sistemul italian este un exemplu de funcţionare optimă în cadrul statelor membre ale UE pentru că, inter alia, Italia a fost frecvent condamnată de Curtea Europeană a drepturilor omului pentru depăşirea duratei rezonabile a unui proces judiciar.

5.2. Existenţa riscurilor de administrare corporatistă a sistemului.

În acest moment în România, la cîţiva ani buni de la realizarea autonomiei sistemului judiciar, există un acord cvasi-unanim în legătură cu faptul că a rămas totuşi fragil. În primul rînd cetăţenii, dar şi organele Uniunii Europene, percep sistemul nostru judiciar ca pe unul ineficient. Şi, în continuare, rămîne dubitabilă imparţialitatea. Discuţiile se poartă însă în termeni generali, într-un plan abstract. Nu este însă foarte clar dacă sîntem nemulţumiţi de modul în care funcţionează sistemul ca serviciu public (de pildă atunci cînd tranşează diferendele private), de injustiţia provocată de instabilitatea legislativă, de modul în care contribuie la menţinerea ordinii (capacitatea de a reprima infracţiunile într-un timp rezonabil = legislaţie insuficientă în materie penală), sau de modul în care participă la echilibrul puterilor în stat prin controlul puterii executive, am în vedere aici, în primul rînd, capacitatea sa de a proteja exerciţiul drepturilor fundamentale. Mă voi opri asupra acestui subiect. Acum cîţiva ani România conducea, în cifre ponderate, în topul european al plîngerilor adresate Curţii Europene a Drepturilor Omului. Din păcate, în acest moment, poziţia deplorabilă a României nu pare să creeze statului un disconfort special. Problematica drepturilor omului a trecut în plan secund după aderarea la UE. Pe de altă parte, despăgubirile pe care le plăteşte anual statul sînt cu totul nesemnificative. Este cantitatea de plîngeri depuse la Strasbourg un revelator pentru eficienţa sistemului nostru judiciar? Cred că răspunsul nu poate fi decît afirmativ, chiar dacă nerespectarea drepturilor fundamentale nu este în majoritatea cazurilor imputabilă direct sistemului judiciar (pentru că ea se datorează de cele mai multe ori acţiunii legislative sau executive sau a altor organe care angajează răspunderea internaţională a statului), numărul de plîngeri la Curtea Europeană arată în mod clar faptul că justiţia nu reuşeşte să-şi îndeplinească rolul de factor de echilibru al puterii legislative şi, mai ales, al puterii executive 17.

Dacă nu putem face, din păcate, încă, nicio legătură între creşterea gradului de autonomie al sistemului şi eficienţă, în schimb tendinţa sa corporatistă a fost probată în mai multe rînduri. Spaţiul nu îmi permite să furnizez aici toate exemplele de comportament corporatist pe care le cunosc, însă ele există. Este, de altfel, suficientă o simplă lectură a Codului deontologic pe care l-au compus magistraţii pentru a înţelege de unde vine lipsa de credibilitate. Dacă revendicările în materie de competenţă care se referă la numiri vor fi satisfăcute, atunci autonomia va fi deplină. Însă chiar dacă admitem, şi trebuie să admitem, un grad cît mai înalt de independenţă politică, nu putem admite independenţa faţă de societate. Cel puţin, nu într-un stat de drept.

Cred că revizuirea Constituţiei din 2003 în acest domeniu a fost una pripită şi în orice caz nu a avut la bază studii aprofundate. O probează şi o incongruenţă flagrantă plasată în două aliniate succesive ale art. 133 din Constituţie. Alin. 2 stabileşte că în materie disciplinară secţiile Consiliului vor funcţiona ca instanţe de judecată, iar la aliniatul următor se stabileşte că hotărîrile Consiliului în materie disciplinară pot fi atacate la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Prin urmare, un complet de trei judecători ai Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie va putea infirma hotărîrea pronunţată ca „instanţă de judecată” de 9 judecători din cadrul Consiliului. Aceştia din urmă au oferit, bineînţeles, celor acuzaţi disciplinar aceleaşi garanţii procesuale pe care le oferă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Mă îndoiesc că un asemenea angajament contribuie la întărirea credibilităţii sistemului judiciar. Este clar că în acest moment atenuarea caracterului corporatist al Consiliul Superior al Magistraturii nu poate fi realizată decît prin revizuirea Constituţiei.

Cred că societatea ar trebui să fie reprezentată paritar în Consiliu, reprezentarea avocaţilor şi a consilierilor juridici ar trebui să fie obligatorie, de asemenea, a profesorilor de la cel puţin 4-5 universităţi de prestigiu 18. Problematic rămîne modul în care aceştia ar fi desemnaţi.

VI. Concluzii

După opinia mea, Constituţia României trebuie revizuită doar în măsura în care ar trebui pusă în acord cu principiul supremaţiei dreptului. Pentru a atinge acest scop, sunt prioritare următoarele amendamente:

(1) eliminarea dependenţei Curţii Constituţionale faţă de Parlament, dependenţă incompatibilă cu funcţia controlului de constituţionalitate;
(2) reglementarea contenciosului administrativ de o manieră care să protejeze efectiv exerciţiul drepturilor fundamentale faţă de ingerinţa normativă a Guvernului;
(3) reglementarea unui acces semnificativ al societăţii civile la administrarea sistemului judiciar;
(4) excluderea expresă a legii organice din sfera competenţei Guvernului în materia ordonanţei de urgenţă;
(5) instituirea unui statut constituţional pentru organele care exercită puterea executivă în mod autonom. Mă refer la Banca Naţională a României care trebuie să figureze la articolul 137 din Constituţie, Consiliul Naţional al Audiovizualului care trebuie să figureze la articolul 131 şi Consiliul Concurenţei care trebuie să figureze la articolul 135.

Dincolo de aceste amendamente, Constituţia ar putea fi revizuită pentru a ameliora separaţia şi echilibrul puterilor în stat. Există încă prea multe competenţe neechilibrate, prea multe inamovibilităţi dubitabile, prea multe mecanisme de control cu o valoare pur persuasivă.

Instituirea propunerilor de numire plurinominală (sistemul cu trei nominalizări pare cel mai potrivit), mărirea duratei mandatelor în organele care exercită puterea în mod autonom, instituirea unui alt cvorum pentru votarea legilor organice, sunt mecanisme care la ora actuală ar putea fi puse în practică. În schimb, realocările de competenţă între Parlament, Preşedinte şi Guvern, sau instituirea unor noi mecanisme de control în raporturile dintre aceste organe, sunt mai greu de imaginat pentru că, de exemplu, Parlamentul posedă un veto în materia revizuirii Constituţiei.

Mai multe ameliorări ale sistemului nostru constituţional ar putea fi obţinute, fără eforturi de dimensiunea revizuirii Constituţiei, dacă Curtea Constituţională ar manifesta mai multă fermitate şi un angajament fără echivoc în favoarea supremanţiei dreptului. Curtea ar putea reduce astfel, în mod semnificativ, efectele contradicţiilor teleologice despre care am vorbit la început.

1 În legătură cu natura „blocajelor instituţionale”, v. Dan Claudiu Dănişor, Despre impasul sistemului constituţional românesc, Noua Revistă de Drepturile Omului, nr. 2/2009, p. 16 şi passim.
2 După aderare, Curtea Constituţională se poate servi şi de principiile generale de drept sau de standardele juridice recunoscute în dreptul comunitar.
3 v. textul integral la www.presidency.ro
4 Ce înseamnă rule of law ca şi caracteristică a constituţiei Angliei a fost explicat clar şi precis de A.V. Dicey, v. Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th ed., London, The McMillan Press, 1959, p. 188 şi passim..
5 v. J. Gerkrath, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, 1997, pp. 33 et seq.
6 Chestiunea a fost expusă în doctrina germană de drept constituţional: „În statul constituţional democratic, Parlamentul deţine primul rang, fiind organul principal care dispune de o legitimare democratică directă. Chiar şi într-o democraţie prezidenţială, el benficiază de o legitimitate particulară, din moment ce reprezintă diversitatea poporului pluralist şi apare, într-un anumit fel, ca o oglindă, ca un larg forum al naţiunii”, v. Peter Häberle, L’Etat constitutionnel, Presses Universitaires d’Aix-Marseille & Economica, Paris, 2004, p. 172.
7 „Aşa cum îl putem înţelege în Franţa în lumina tuturor acestor experienţe, antiparlamentarismul nu se reduce la criteriul instituţiei parlamentare şi la derivele sale, ci corespunde unei aversiuni mai globale pentru orice formă de intermediere colectivă între cetăţeni şi putere; un fel de naţional-populism” apud Benoît Jeanneu, L’antiparlementarisme d’hier à aujourd’hui, Pouvoirs, 64/1993, p. 24.
8 Articolul 5 din Legea contenciosului administrativ cuprinde o întreagă listă de acte administrative exceptate de la controlul judiciar.
9 Această prezentare a celor două modele este tributară profesoarei E. Zoller. v. Introduction au droit public, Dalloz, Paris, 2006, pp. 147-218.
10 v. Bianca Selejan-Guţan, comentariul la art. 8, în care textul este dedicat, aproape exclusiv pluralismului politic, I. Murariu, E.S.Tănăsescu (coordonatori), Constituţia României – Comentariu pe articole, C.H.Beck, Bucureşti, 2008, pp. 82-92.
11 R. Dahl, A Preface to Democratic Theory, University of Chicago Press, 1956, p. 22.
12 v. Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, C.H. Beck, Bucureşti, 2005, vol II, pp. 236 et seq. unde se analizează competenţele Preşedintelul României, sau v. Cristian Ionescu, Tratat de drept constituţional contemporan, C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 821, care afirmă tranşant: „Preşedintele României este organul de vârf al puterii executive şi, în această calitate, ocupă demnitatea de şef al statului”.
13 Locus clasicus al dezbaterii cu tema „cine trebuie să fie garantul (custodele) Constituţiei” este polemica dintre Hans Kelsen şi Carl Schmitt din epoca Constituţiei de la Weimar.
14 Prestigiul Curţii Supreme a Statelor Unite, al aşa-numiţilor Law Lords, sau a Curţii de la Karlsruhe, se datorează acestei calităţi.
15 Există şi o variantă nouă, care ar trebui luată serios în considerare: în Bosnia-Herţegovina 1/3 dintre judecătorii Curţii sînt numiţi de Consiliul Europei.
16 În anul 1985, dacă nu mă înşel, faptul că Preşedintele Italiei, care prezidează şedinţele CSM, a blocat agenda discuţiilor în Consiliu propusă de judecători, a provocat demisia în bloc, în semn de protest, a judecătorilor din CSM.
17 În orice caz, sistemul este încă departe de standardul european formulat la începutul secolului trecut: „Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done” (Nu este suficient să se facă dreptate, ci trebuie ca acest fapt să fie manifest şi să fie dincolo de orice îndoială), Lord Hewart, C.J. in R.v. Sussex JJ, Ex parte Mc Carty, (1924) 1 K.B. 256 (259).
18 Nota bene, prin revizuirea Constituţiei din anul 2008, în formaţiunea principală a Consiliului Superior al Magistraturii din Franţa a apărut şi un avocat.