Experienţa similară a subcontractanţilor:
un hop pentru câştigarea contractelor de achiziţie publică

Să luăm, spre exemplu, ipoteza unui contract de proiectare şi execuţie de lucrări. Prin documentaţia de atribuire se solicită, că cerinţa de calificare privind experienţa similară, prezentarea unui număr de contracte având ca obiect servicii de proiectare. Un operator economic depune drept documente suport în susţinerea îndeplinirii cerinţei referite, contractele încheiate de subcontractanţii nominalizaţi pentru prestarea serviciilor de proiectare.

Va lua în considerare autoritatea contractantă experienţa similară a subcontractanţilor sau va descalifica oferta astfel depusă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006?

Soluţia consacrată de jurisprudenţă

CNSC şi instanţele de judecată au oferit în mod constant un singur răspuns la întrebarea de mai sus: subcontractanţii neavând calitate directă de ofertanţi, cerinţele minime obligatorii nu pot fi îndeplinite prin aceştia. În fundamentarea acestei soluţii s-a reţinut distincţia pe care legiuitorul o face între asociere şi subcontractare şi, în special, noţiunea de “ofertă comună” care se regăseşte în art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În fapt, raţionamentul care stă la baza soluţiei jurisprudenţiale este următorul:

• părţile în contractul de achiziţie publică sunt autoritatea contractantă şi ofertantul sau asocierea declarată câştigătoare;
• subcontractanţii au calitatea de terţi în raport de contractul astfel încheiat;
• subcontractanţii sunt pe deplin răspunzători de modul în care îşi îndeplinesc obligaţiile asumate numai faţă de contractant, nu şi de autoritatea contractantă;
• întrucât contractul de achiziţie publică nu este încheiat de autoritatea contractantă cu subcontractanţii şi, prin urmare, nu îi poate trage la răspundere pentru eventuala neexecutare a acestuia, este lipsită de relevanţă îndeplinirea cerinţelor de calificare de către subcontractanţi.

Soluţia legislativă propusă prin H.G. nr. 834/2009

Contrazicând parcă raţionamentul expus mai sus, legiuitorul a instituit prin art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 obligaţia autorităţii contractante de a lua în considerare resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, în măsura în care sunt prezentate documente relevante în acest sens. În acelaşi timp, s-a reglementat în mod expres faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi.

Revenind la ipoteza pe care am înaintat-o, respectiv cea a experienţei similare a subcontractanţilor într-un contract de proiectare şi execuţie, se pune astfel problema de a stabili dacă experienţa similară poate fi încadrată în una din cele două categorii de resurse prevăzute de art. 11 alin. (7). Într-o interpretare stricto sensu a prevederii legale referite răspunsul nu poate fi altul decât negativ, resursele materiale fiind reprezentate de utilaje, echipamente, dotări tehnice etc., iar resursele umane, de personal specializat.

De lege ferenda

Ne întrebăm însă dacă o asemenea interpretare nu vine în contradicţie cu însuşi dreptul operatorului economic de a subcontracta. Astfel, chiar în Manualul Operaţional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziţie Publică se arată că subcontractarea este motivată economic de faptul că ofertantul obţine de la subcontractant bunuri, servicii sau lucrări pe care nu le poate produce/presta/executa el însuşi. Or, în considerarea acestui aspect, nu este oare absurd să impunem ofertantului să dovedească îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară pentru servicii pe care nu el, ci subcontractantul, le va presta pe parcursul executării contractului?

Aceasta cu atât mai mult cu cât însuşi scopul criteriilor de calificare astfel cum acesta este specificat la art. 7 din H.G. nr. 925/2006 constă în demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, respectiv posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul. Prin luarea în considerare a experienţei similare a subcontractanţilor autoritatea contractantă nu ar face aşadar altceva decât să se asigure că subcontractanţii respectivi au capacitatea de a executa contractul în condiţii optime.

În ciuda tuturor celor expuse mai sus, rămâne însă fără putinţă de tăgadă că prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 instituie o excepţie, iar exceptio est strictissimae interpretationis. Redactarea deficitară a articolului amintit, precum şi faptul că pentru identitate de raţiune există şi alte situaţii în care s-ar impune luarea în considerare a resurselor subcontractanţilor, nu legitimează per se o interpretare extensivă a acestuia.

Prin urmare, până la clarificarea prevederilor amintite printr-o nouă modificare legislativă, operatorilor economici nu le rămâne decât să găsească formule de participare la procedurile de atribuire cât mai “sigure”, iar autorităţilor contractante, să manifeste o atenţie sporită în evaluarea ofertelor, apelând ori de câte ori consideră necesar la solicitarea unor puncte de vedere oficiale din partea ANRMAP.