Facilităţi pentru participarea IMM-urilor la procedurile de achiziţii publice

Beneficiile prevăzute de Legea nr. 346/2004

Dificultăţile de care un IMM se loveşte frecvent în luarea deciziei de a participa la o procedură de achiziţie privesc, în principal, îndeplinirea criteriilor de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi situaţia economică şi financiară şi costurile legate de formularea ofertei – costurile administrative şi garanţia de participare.

În legatură cu aceste aspecte şi nu numai, Legea nr. 346/2004 [1] prevede o serie de soluţii, astfel:

• IMM-urile beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri; în acest sens, prin cifra de afaceri se înţelege cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea operatorului economic din cel mult ultimii trei ani [2]; valoarea maxima a cifrei de afaceri pe care autoritatea contractantă o poate impune este de 2 ori valoarea estimată a contractului;
• IMM-urile beneficiază de o reducere a garanţiei de participare cu 50%; facilitatea este cu atât mai importantă cu cât, potrivit recentelor modificări aduse O.U.G. nr. 34/2006 [3], solicitarea garanţiei de participare de către autoritatea contractantă nu mai este lăsată la latitudinea acesteia, ci a devenit o obligatie legală;
• IMM-urile beneficiază de o reducere tot cu 50% a garanţiei de bună execuţie; s-a avut în vedere astfel şi ipoteza în care IMM-ul câştigă contractul de achiziţie publică, dar întâmpină greutăţi în constituirea garanţiei de bună execuţie, care poate ajunge până la 10% din preţul contractului şi în lipsa căreia executarea proiectului nu poate fi demarată.

Pentru a se putea bucura efectiv de facilităţile menţionate, operatorii economici sunt obligaţi să facă dovada calităţii de IMM, respectiv a îndeplinirii cumulative a următoarelor condiţii:

• numărul mediu anual de salariaţi să fie mai mic de 250;
• cifra de afaceri anuală netă să fie de până la echivalentul în lei a 50 milioane euro sau să deţină active totale care să nu depăşească echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate.

În acest scop, operatorii economici vor depune:

• în cazul în care sunt întreprinderi autonome, Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor (Anexa nr. 1 la Legea nr. 346/2004);
• în cazul în care sunt întreprinderi partenere, Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor, formularul “Calcul pentru întreprinderile partenere sau legate” (Anexa nr. 2 la Legea nr. 346/2004), formularele “Fişa de parteneriat” şi ”Întreprinderile partenere” (Anexe la Legea nr. 346/2004);
• în cazul în care sunt întreprinderi legate, Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor, formularul “Calcul pentru întreprinderile partenere sau legate”, formularele “Întreprinderi legate” şi “Fişa privind legătura dintre întreprinderi” (Anexe la Legea nr. 346/2004).

În plus faţă de reducerile menţionate, IMM-urile ar trebui să beneficieze şi de servicii de asistenţă tehnică şi informare, precum:

• asistenţă tehnică pentru facilitarea accesului la servicii de formare de specialitate în domeniul achiziţiilor publice;
• servicii electronice de informare referitoare la cererile de oferte prezentate în sistem electronic de către ofertanţi;
• acces la serviciile electronice de informare prin centrele Euro Info, referitoare la legislaţia în domeniu.

Mecanismele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006

În cazul contractelor de achiziţie publică a căror valoare estimată este foarte ridicată, diminuarea cuantumurilor cifrei de afaceri, a garanţiilor de participare şi de bună execuţie nu mai este suficientă, IMM-urile întâmpinând dificultăţi reale în demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare.

Într-o asemenea ipoteză, operatorii economici pot participa la procedurile de atribuire în una dintre următoarele formule:

• (i) Asociere;
• (ii) Susţinerea unui terţ;
• (iii) Subcontractare.

Asocierea

Atunci când operatorii economici se asociază în vederea depunerii ofertei în cadrul unei proceduri de atribuire, atât situaţia economică şi financiară cât şi capacitatea tehnică şi/sau profesională (experienţa similară, echipa propusă, utilajele sau echipamentele necesare, etc.) se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

O astfel de formulă de participare presupune încheierea în prealabil a unui contract de asociere prin care se stabilesc sarcinile şi responsabilităţile fiecărui asociat şi se desemnează un lider al asocierii cu atribuţii de reprezentare a acesteia în raporturile cu autoritatea contractantă.

În privinţa asocierii, se impune să subliniem câteva aspecte importante. În primul rând, dreptul operatorilor economici de a se asocia este un drept recunoscut de lege, lipsa din documentaţia de atribuire a oricărei menţiuni referitoare la acesta nelipsindu-l de eficienţă. Prin urmare, IMM-urile au dreptul de participa în asociere la o procedură de atribuire indiferent dacă această posibilitate este sau nu specificată în documentaţia de atribuire.

În al doilea rând, o altă problemă frecvent întâlnită în practică vizează stabilirea statutului de IMM al operatorilor economici care depun oferta în asociere, numărul total al angajaţilor acestora depăşindu-l pe cel maxim prevăzut de lege pentru acest tip de întreprindere. În practica instanţelor de judecată s-a reţinut că forma de asociere într-un grup de operatori economici presupune doar cumularea resurselor financiare, tehnice şi profesionale ale grupului nu şi schimbarea formei juridice a operatorilor economici luaţi în individualitatea lor [4]. Operatorii economici asociaţi îşi păstrează aşadar statutul de IMM-uri autonome, chiar dacă numărul cumulat de angajaţi este mai mare de 250.

În al treilea rând, nu orice cerinţă de calificare poate fi îndeplinită prin cumulul resurselor operatorilor economici asociaţi. Din această categorie, fac parte, spre exemplu, plafoanele de lichiditate şi solvabilitate patrimonială. Respectarea acestor indicatori trebuie dovedită de fiecare ofertant în parte întrucât reflectă o situaţie de fapt ce rezultă din bilanţurile proprii ale firmelor şi nu intră în categoria resurselor transferabile de la un operator economic la altul [5].

Susţinerea unui terţ

Pentru dovedirea capacităţii economice şi financiare şi a celei tehnice şi profesionale, IMM-urile pot apela şi la susţinerea unei terţe persoane, indiferent de natura relaţiilor juridice pe care le au cu persoana respectivă.

Într-o asemenea ipoteză, se prezintă angajamentul ferm al terţului, în formă autentică, prin care acesta confirmă că va pune la dispoziţia ofertantului resursele financiare/tehnice şi profesionale invocate.

Modele de astfel de angajamente se regăsesc ataşate în format electronic (Anexele nr. 19 – 22) la Manualul Operaţional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziţie Publică, vol. II, elaborat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Subcontractarea

O altă modalitate prin care un IMM care nu îndeplineşte cerinţele de calificare poate participa la o procedură de atribuire este aceea a încheierii unui contract de subcontractare cu ofertantul principal. În calitate de subcontractant, IMM-ul trebuie să îndeplinească strict cerinţele privind resursele materiale şi umane solicitate prin documentaţia de atribuire, pentru partea din contract pe care o va executa.

Dezavantajul acestei formule constă în faptul că subcontractantul nu este parte a contractului de achiziţie publică, plăţile neefectuându-se direct de către autoritatea contractantă către subcontractant. Totuşi, subcontractarea rămâne pentru IMM-uri o veritabilă oportunitate de a participa la proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică cu o valoare estimată mare, în cadrul cărora nu ar putea depune oferta nici în calitate de ofertant principal, dar nici în calitate de asociat.

În aceeaşi ordine de idei, accelerarea plăţilor către subcontractanţi a făcut obiectul unor modificări legislative recente. Astfel, prin modificarea adusă O.U.G. nr. 146/2002 [6], în iunie 2009 [7], s-a introdus o anumită ordine de efectuare a plăţilor. Potrivit reglementării, operatorii economici au obligaţia de a utiliza sumele încasate în conturile deschise la trezorerie astfel: pentru achitarea drepturilor de natură salarială, pentru achitarea obligaţiilor către bugetul de stat şi celelalte bugete, şi, proporţional cu gradul de încasare, pentru plata facturilor recunoscute la plată de către contractorul general către subcontractori [8].

Concluzii

Beneficiile şi mecanismele prezentate facilitează accesul IMM-urilor la procedurile de atribuire chiar şi atunci când acestea au ca obiect contracte a căror valoare estimată face aparent imposibilă îndeplinirea cerinţelor de calificare. Fiind reglementate de acte normative, aceste facilităţi prevalează asupra oricăror prevederi din documentaţiile de atribuire, limitarea lor de către autorităţile contractante nefiind posibilă. Informarea corespunzătoare asupra drepturilor conferite de legiuitor şi a mecanismelor legale pe care le au la dispoziţie, precum şi a modalităţilor de exercitare a acestora, reprezintă o condiţie esenţială pentru participarea cu succes a IMM-urilor la procedurile de achiziţii publice.

Temei legal:

• [1] Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, publicat în M.Of., Partea I nr. 681 din 29.07.2004
• [2] Art. 185 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii
• [3] O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii a fost modificată de O.U.G. nr. 76/2010, publicată în M. Of., Partea I nr. 453 din 02.07.2010
• [4] Decizia Curţii de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, nr. 137 din 3 februarie 2009
• [5] Decizia Curţii de Apel Timişoara, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, nr. 681 din 5 iunie 2008
• [6] O.U.G. nr. 146/2002 pentru formarea şi utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, publicată în M.Of., Partea I nr. 824 din 14.11.2002
• [7] O.U.G. nr. 75/2009 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 146/2002 pentru formarea şi utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului publicată în M.Of. Partea I nr. 442 din 29.06.2009 şi aprobată prin Legea nr. 361/2009
• [8] Art. 6 alin. (2) din O.U.G. nr. 146/2002 pentru formarea şi utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului