Plângerea prealabilă în cazul acțiunilor îndreptate împotriva actelor emise în conformitate cu O.U.G. nr. 34/2006

Trebuie spus încă de la început că scopul prezentului articol nu este analiza instituţiei plângerii prealabile, demers obligatoriu în cazul tuturor acţiunilor de contencios administrativ, şi nici prezentarea procedurilor prin intermediul cărora persoana vătamată într-un drept al său printr-un act administrativ emis în cadrul unei proceduri de atribuire (licitaţie) desfăşurată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 poate să obţină anularea actelor pe care le pretinde vătămătoare.

Dimpotrivă, singura chestiune pe care dorim să o lămurim în cele ce urmează este dacă parcurgerea procedurii prealabile este sau nu obligatorie anterior sesizării instanţei de judecată cu o cerere având ca obiect anularea actelor administrative emise în cadrul unei proceduri de atribuire desfăşurate în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Instituţia procedurii prealabile în contenciosul administrativ

Potrivit articolului 7, alin. (1) din LCA, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Prevederea legală citată instituie obligaţia persoanei care se consideră vătămată printr-un act administrativ individual de a parcurge, anterior sesizării instanţei de contencios administrativ, o procedură prealabilă şi obligatorie, prin intermediul căreia să sesizeze autoritatea emitentă a actului şi/sau autoritatea ierarhic superioară acesteia, în vederea obţinerii unei revocări voluntare a respectivului act administrativ.

Procedura plângerii prealabile este o condiţie de admisibilitate a acţiunii în contencios administrativ care are ca obiect anularea unui act administrativ individual. În lipsa acesteia, acţiunea va fi respinsă ca inadmisibilă, indiferent de caracterul întemeiat sau nu al acesteia în ceea ce priveşte fondul cauzei.

Potrivit alineatului (2) al aceluiaşi articol 7 din LCA, prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ-jurisdicţională, iar partea nu a optat pentru aceasta.

Altfel spus, în măsura în care deşi partea care se consideră vătămată prin actul administrativ individual avea posibilitatea de a parcurge o procedura administrativ-jurisdicţională (în cazul O.U.G. nr. 34/2006, o atare procedură ar fi cea prin care partea investeşte Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) cu verificarea valabilităţii actului administrativ presupus vătămător), în ipoteza în care partea decide să se adreseze direct instanţelor de judecată, renunţând la recursul administrativ, aceasta are obligaţia de a parcurge procedura prealabilă prevăzută de art.7 din LCA.

În continuare, alin. (3) al aceluiaşi articol prevede că este îndreptăţită să introducă plângere prealabilă şi persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept, din momentul în care a luat cunoştinţă, pe orice cale, de existenţa acestuia, în limitele unui termen de 6 luni.

Altfel spus, nu doar destinatarul actului poate să se considere vătămat de conţinutul acestuia, ci şi terţele persoane care, de la intrarea în vigoare a art.7 alin (3) din LCA, au posibilitatea de a se adresa la rândul lor instanţei de judecată în vederea anulării actelor respective, dar doar după parcurgerea procedurii administrative prealabile.

Prin urmare, regula generală instituită de prevederile legale citate mai sus este aceea ca înainte de a se adresa instanţei de judecată cu cererea având ca obiect anularea unui act administrativ individual, persoana care se consideră vătămată de acesta, indiferent dacă este destinatarul actului sau terţ faţă de act, trebuie să urmeze procedura administrativă prealabilă reglementată de art.7 din LCA.

În fine, potrivit alin. (4) din articolul 7 şi articolului 8 din LCA, plângerea prealabilă se soluţionează în termen de 30 de zile de la primirea acesteia de către autoritatea administrativă, iar partea vătămată se poate adresa instanţei de judecată doar fie după primirea unui răspuns negativ la plângerea prealabilă, fie după expirarea aceluiaşi termen de 30 de zile, în cazul în care autoritatea nu a transmis niciun raspuns.

Procedura de atacare a actelor administrative individuale emise în procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006

Potrivit art. 256. alin. (1), în vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţională, partea care se consideră vătămată de unul sau mai multe acte administrative individuale emise în procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

În continuare, art. 256^1 alin. (1) din acelaşi act normativ prevede ca înainte de a se adresa instanţei competente, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi la intenţia de a sesiza instanţa judecătorească competentă.

Cel puţin aparent, această procedură prealabilă este obligatorie, şi este în concordanţă cu procedura instituită de art.7 din LCA.

Totuşi, alin.(2) al aceluiaşi articol 256^1 prevede, oarecum surprinzător, că lipsa notificării prevăzute la alin. (1) nu împiedică introducerea cererii în faţa instanţei judecătoreşti competente.

Prin urmare, putem conchide că prin raportare la cel de-al doilea alineat al art. 256^1, prevederile primului alineat au un caracter de recomandare, câtă vreme nu numai că nu este prevăzută nicio sancţiune pentru lipsa procedurii de notificare a autorităţii contractante ci, dimpotrivă, este reglementată în mod expres posibilitatea părţii de a se adresa în mod direct instanţei de judecată.

În ceea ce priveşte procedura de sesizare a autorităţilor competente să verifice valabilitatea actelor administrative individuale emise în cadrul procedurilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, art. 256^2 prevede că persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau, după caz, instanţa judecătorească competentă în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10 sau 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal.

Distincţia între termenele de 5 sau 10 zile urmează a fi făcută în funcţie de valoarea contractului care urmează să fie atribuit, astfel încât considerăm că aceasta nu este relevantă pentru prezenta analiză.

În fine, alineatul (3) al aceluiaşi articol prevede că partea nu se poate adresa, pentru soluţionarea aceleiaşi cereri, concomitent Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi instanţei judecătoreşti competente.

În cazul în care, în pofida acestei prevederi, partea alege să investească în mod concomitent ambele autorităţi, deci atât pe cea administrativ-jurisdicţională cât şi pe cea judecătorească, se prezumă că investirea instanţei de judecată cu analiza valabilităţii actului administrativ valorează o veritabilă renunţare la calea administrativ-jurisdicţională, partea având obligaţia de a notifica Consiliului introducerea cererii la instanţa judecătorească competentă.

Obligativitatea plângerii prealabile în cazul atacării actelor emise în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică

Prin raportare la cele arătate mai sus, suntem de părere că în cazul acţiunilor în contencios administrativ având ca obiect anularea unor acte administrative individuale emise în cadrul procedurilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, parcurgerea procedurii prealabile nu numai că nu este obligatorie dar, faţă de termenele reglementate de prevederile legale în vigoare, nici măcar nu este posibilă.

Astfel, argumentul principal pe care se sprijină concluzia noastră este constituit de termenul extrem de scurt de 5 sau 10 zile de la data luării la cunostinţă despre actul administrativ atacat, în care partea vătămată poate sesiza instanţa judecatorească.

Este evident că în condiţiile în care autorităţile emitente au la dispoziţie, potrivit LCA, un termen de 30 de zile pentru a răspunde la plângerea administrativă prealabilă, parcurgerea acestei proceduri este incompatibilă cu termenele speciale de introducere a acţiunii reglementate de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în măsura în care o parte vătămată ar decide să urmeze procedura prealabilă şi în cazul actelor administrative individuale reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, aceasta s-ar vedea în situaţia paradoxală şi absurdă în care la data la care ar fi îndreptăţită, potrivit LCA (30 de zile de la data primirii de către autoritate a plângerii prealabile), să introducă cererea de chemare în judecată, termenul pentru formularea acesteia va fi expirat deja.

Mai mult, în ceea ce priveşte parcurgerea unei proceduri prealabile, art. 256^1 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă prevede în mod expres că notificarea prealabilă a autorităţii emitente are un caracter facultativ, şi deci incompatibil cu instituţia obligatorie a procedurii administrative prealabile prevăzute de LCA.

În aceste condiţii considerăm că răspunsul la întrebarea dacă procedura administrativă prealabilă este obligatorie în cazul actelor administrative individuale emise în cadrul procedurilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi decât unul negativ.