Acordul - cadru:
Se pot suplimenta cantităţile?

av. Cristian-Bogdan Pârvu

SCA Hahui şi Asociaţii

office@hahui.ro

S-a încheiat un acord-cadru, iar după ce s-a achiziţionat toată marfa, până la limita maximă, se doreşte a se achiziţiona cantităţi suplimentare din aceeaşi marfă. Se poate face acest lucru dacă s-au achiziţionat deja cantităţile maxime din acordul-cadru încheiat, iar în anunţul de atribuire nu a fost stipulat acest lucru (a se înţelege achiziţia de cantităţi suplimentare)?

Liviu Nistor, Bucureşti

Acordul–cadru, procedura de atribuire prevăzută de art. 142–150 din O.U.G. nr. 34/2006, este la acest moment o modalitate de colaborare mai puţin uzitată de autorităţile din România.

Acordul-cadru, în sensul prevăzut de legislaţia achiziţiilor publice, reprezintă înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere. Se recurge la această modalitate de colaborare în cazul lucrărilor, serviciilor şi furnizării de produse identificate ca făcând obiectul necesităţilor uzuale ale autorităţii.

În temeiul acordului–cadru se pot încheia contracte cu unul sau mai mulţi operatori, în funcţie de necesitatea autorităţii şi de capacitatea agenţilor economici. Astfel, se poate încheia un contract unic sau contracte succesive cu un singur operator sau mai multe contracte cu mai mulţi operatori, în cazul în care fiecare în parte nu poate acoperi necesitatea identificată a autorităţii.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia acordul-cadru pe o perioadă de până la 4 ani, de regulă prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. Prin excepţie, pentru încheierea unui acord-cadru autoritatea contractantă are dreptul, în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica, de a stabili ca durata unui acord-cadru să depăşească mai mult de 4 ani, şi de asemenea, de a aplica celelalte proceduri de achiziţie publică.

Prin această formă de colaborare, autorităţile, în urma organizării unei proceduri de achiziţie publică şi în funcţie de criteriile stabilite în documentaţia de atribuire, elaborează un clasament al operatorilor economici. Cu o parte dintre aceştia, clasaţi în primele locuri ale clasamentului, se încheie, pe perioadă determinată, un acord-cadru privind posibilitatea colaborării. Încheierea acestui document nu implică obligaţia autorităţii contractante de a achiziţiona lucrările, serviciile sau produsele ce au făcut obiectul procedurii de achiziţie, ci doar posibilitatea încheierii în viitor au unui contract, fără a mai organiza altă procedură de achiziţie publică.

De fiecare dată când intenţionează să atribuie un contract de achiziţie publică subsecvent unui acord-cadru, autoritatea contractantă are obligaţia de a se consulta, în scris, cu operatorul economic, solicitându-i acestuia, în funcţie de necesităţi, completarea ofertei.

În cazul în care autoritatea contractantă încheie acordul-cadru cu mai mulţi operatori economici, atunci acordul respectiv trebuie să prevadă cel puţin:

• obligaţiile pe care fiecare dintre operatorii economici şi le-au asumat prin propunerea tehnică;
• preţul unitar pe care fiecare operator economic l-a prevăzut în propunerea financiară.

În cazul în care se atribuie un contract de achiziţie publică pe baza prevederilor dintr-un acord-cadru, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune sau de a accepta modificări substanţiale ale elementelor/condiţiilor stabilite iniţial prin acordul-cadru respectiv. În fapt, oferta operatorului privind preţul, raportată la calitate, este preluată în contract ad-literam sau pot fi făcute modificări, însă nu semnificative. Autoritatea contractantă are dreptul de a face noi solicitări de oferte prin intermediul unei proceduri simplificate de licitaţie electronică, însă numai operatorilor selectaţi, care pot veni cu noi oferte şi care implicit pot modifica clasamentul întocmit la momentul încheierii acordului-cadru.

În cazul reluării competiţiei autoritatea are obligaţia de a respecta următoarea procedură:

• pentru fiecare contract ce urmează a fi atribuit, autoritatea contractantă consultă în scris operatorii economici semnatari ai acordului-cadru respectiv;
• autoritatea contractantă fixează un termen limită suficient pentru prezentarea ofertelor, în acest sens având obligaţia de a ţine cont de aspecte precum complexitatea obiectului şi timpul necesar pentru transmiterea ofertelor;
• ofertele se prezintă în scris, iar conţinutul lor rămâne confidenţial până când termenul limită stipulat pentru deschidere a expirat;
• autoritatea contractantă atribuie fiecare contract ofertantului care a prezentat cea mai bună ofertă, pe baza criteriului de atribuire precizat în documentaţia în temeiul căreia a fost încheiat acordul-cadru.

Fiind relativ îndelungată perioada de aplicabilitate a acordului–cadru, perioada în care autorităţile pot colabora cu operatorii desemnaţi fără a mai organiza alte proceduri, în legislaţia în vigoare privind achiziţiile publice se prevede în mod expres faptul că autorităţile publice nu au dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa.

Trăsăturile distincte ale acordului–cadru, ca şi înţelegere scrisă intervenită în urma unei proceduri de achiziţie publică între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, sunt:

- faptul că acordul-cadru poate fi încheiat cu un operator economic sau cu mai mulţi; în cazul în care sunt mai multe oferte se recomandă semnarea acordului cu mai mult de 3 operatori pentru a se asigura concurenţa;

- dreptul autorităţii contractante de a atribui contracte de achiziţie publică subsecvente unui acord-cadru încheiat cu mai mulţi operatori economici;

- faptul că acordul–cadrul se încheie în urma depunerii unei oferte pentru o cantitate/prestaţie minimă şi maximă, limitele putând fi modificate la momentul semnării contractului;

- elementele/condiţiile care vor guverna contractul de achiziţie publică subsecvent sunt cele stabilite în acordul-cadru;

- nu se fac modificări sau modificările nu sunt importante în ceea ce priveşte obligaţiile pe care fiecare dintre operatorii economici şi le-au asumat prin propunerea tehnică şi preţul unitar pe care fiecare operator economic l-a prevăzut în propunerea financiară;

- la momentul semnării acordului-cadru, autoritatea nu trebuie să asigure fondurile necesare serviciilor, produselor sau lucrărilor ce fac obiectul procedurii de licitaţie. Obligaţia asigurării fondurilor necesare incumbă autorităţii la momentul semnării contractului;

- autoritatea contractantă, conform prevederilor legii, nu are obligaţia de a aştepta depunerea de posibile contestaţii, ca în cazul procedurilor de achiziţie publică finalizate cu atribuirea contractelor.

În sensul celor prezentate mai sus considerăm că o eventuală creştere a cantităţii/prestaţiei produselor/serviciilor/lucrărilor ce au făcut obiectul acordului-cadru, chiar aprobată de co-contractant (operatorii economici cu care s-a încheiat acordul-cadru), este o modificare esenţială a condiţiilor existente la momentul organizării procedurii de atribuire.

În consecinţă, se impune organizarea unei noi proceduri de atribuire. Elementele care susţin acest lucru sunt:

• Identificarea necesităţii şi a volumului acesteia incumbă exclusiv autorităţii, anterior declanşării procedurii de atribuire.
• Conform prevederilor art. 149 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a atribui contracte de achiziţie publică subsecvente fie fără reluarea competiţiei, fie prin reluarea competiţiei între operatorii economici semnatari ai acordului-cadru numai dacă toate elementele/condiţiile care vor guverna contractele respective au fost stabilite în acordul-cadru; în cazul prezentat de dvs. condiţiile sunt diferite, cantitatea serviciilor nemaicorespunzând cu cea identificată iniţial.
• În documentaţia de atribuire nu s-a prevăzut posibilitatea achiziţiei de cantităţi suplimentare şi nici în acordul-cadru nu s-au modificat limitele cantităţilor/prestaţiilor minime sau maxime solicitate iniţial, iar în aceste condiţii o eventuală suplimentare ar contraveni însăşi principiilor ce au stat la baza procedurii de achiziţie.
• Evaluarea greşită, de către autoritate, în ceea ce priveşte cantitatea sau volumul necesităţii nu poate justifica o suplimentare ci, în sensul folosirii eficiente a fondurilor publice, impune organizarea unei noi proceduri de atribuire.
• Singura prevedere expresă privind creşterea cantităţii, deşi aplicabilă estimărilor minime şi maxime, care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru, prin urmare fără aplicabilitate directă în speţă, stipulează dreptul autorităţii de a organiza o nouă procedură de achiziţie. Astfel, conform prevederilor art. 70 din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care operatorul economic, căruia autoritatea contractantă îi transmite o solicitare pentru încheierea unui contract subsecvent, nu are capacitatea de a răspunde acestei solicitări deoarece cantitatea care face obiectul contractului depăşeşte estimarea cantităţilor minime şi maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru, autoritatea contractantă are dreptul de a iniţia o nouă procedură de atribuire pentru achiziţionarea diferenţei care nu poate fi acoperită de respectivul operator economic, numai în cazul în care:
  - acordul-cadru este încheiat doar cu operatorul economic respectiv;
  - deşi acordul-cadru este încheiat şi cu alţi operatori economici, nici aceştia, la rândul lor, nu au capacitatea de a acoperi diferenţa respectivă.

Pentru a sintetiza răspunsul la întrebărea dvs., consider că la momentul demarării procedurii de atribuire autoritatea trebuie să îşi identifice în mod realist şi efectiv necesitatea şi să ia în considerare şi posibilitatea unei depăşiri a acesteia (mai ales în cazul acordului–cadru în care autoritatea nu trebuie să asigure fondurile necesare serviciilor, produselor sau lucrărilor ce fac obiectul procedurii de licitaţie).

În cazul în care estimarea nu a corespuns volumului/cantităţii concrete a bunurilor, serviciilor sau lucrărilor, consider oportună organizarea unei noi proceduri la care să aibă posibilitatea şi alţi operatori, care nu au depus oferta la atribuirea contractului în curs sau a căror ofertă nu a corespuns necesităţii autorităţii la momentul atribuirii acordului-cadru.

În temeiul celor menţionate şi în lipsa unei prevederi exprese privind achiziţia de cantităţi suplimentare celei identificate la momentul încheierii acordului – cadru, considerăm că o eventuală contractare peste cuantumul necesităţii identificate iniţial ar contraveni atât principiilor ce stau la baza procedurii de achiziţie publică cât şi scopului identificat al acesteia, respectiv promovarea liberei concurenţe între operatorii economici.