50% - 50% Cazul unui SRL

Sunt asociat cu 50% într-un SRL şi administrator unic al acesteia. Celălalt asociat, cetăţean român, deţinător a diferenţei de 50%, este plecat din ţară de 2 ani, cu destinaţie necunoscută.
Cotele de participaţie sunt de natură a împiedica luarea hotărârilor în adunările generale ordinare şi extraordinare, conform prevederilor Legii nr. 31/1990.
Dată fiind această stare de fapt, în intenţia de a mă retrage eu sau, în caz contrar, de a închide societatea, l-am convocat la adresa declarată, în vederea discutării acestor probleme. Convocarea recomandată s-a întors cu menţiunea „plecat din ţară”. Actul constitutiv nu cuprinde prevederi speciale.
Care este posibilitatea legală de a mă retrage, de a închide singur societatea, sau de a-l exclude pe celălalt asociat?

Raluca Damaschin, Bucureşti

Este des întâlnită în practică situaţia în care funcţionarea unei societăţi este afectată fundamental ca urmare a diferendelor insurmontabile apărute între asociaţi determinate de opinii diametral opuse cu privire la modul de conducere şi administrare a societăţii, nemulţumiri ale partenerului faţă de participarea celuilalt parteneri/celorlalţi parteneri la bunul mers al societăţii sau suspiciuni cu privire la fraude comise de asociat/asociaţi în dauna altui asociat/altor asociaţi.

Legea nr. 31/1990 conferă cadrul juridic specific pentru rezolvarea unei astfel de situaţii, iar alegerea uneia din modalităţile prevăzute expres de această lege depinde şi de cauza care a determinat apariţia divergenţelor între asociaţi.

Având în vedere că, în practică, cele mai întâlnite forme de societate sunt societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acţiuni, urmează să prezentăm în cadrul revistei opinii legale doar aceste forme de societate, urmărind diferenţa specifică pentru fiecare societate, cu precizarea că soluţiile oferite de lege au caracter convenţional sau judecătoresc, după caz.

În ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată, în cazul în care relaţiile dintre asociaţi sunt deteriorate în mod iremediabil, aceştia pot, fie să hotărască încetarea existenţei societăţii (dizolvare voluntară sau judecătorească), fie să decidă continuarea existenţei persoanei juridice fără asociaţii care nu mai doresc (retragere, cesiune) sau care nu mai sunt doriţi în cadrul societăţii (excludere).

În cazul în care asociaţii, sau o parte dintre aceştia, constată că nu mai este posibilă continuarea existenţei societăţii, ei pot, în cadrul adunării generale a asociaţilor, să decidă dizolvarea convenţională a societăţii (art. 227 alin. 1 lit. d).

O asemenea hotărâre va putea fi adoptată cu cvorumul şi majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutive pentru modificarea acestuia. În interesul continuării existenţei societăţii, legea acordă asociaţilor un termen de graţie, care se întinde între data dizolvării şi data când se va fi făcut prima repartiţie din active, termen în care asociaţii pot să revină asupra hotărârii de dizolvare.

Astfel, potrivit art. 231 alin. 1 “În caz de dizolvare a societăţii prin hotărâre a asociaţilor, aceştia vor putea reveni, cu majoritatea cerută pentru modificarea actului constitutiv, asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a făcut nici o repartiţie din active”.

Practic, dizolvarea în urma hotărârii adunării generale nu este o cauză de dizolvare în sine deoarece şi celelalte modalităţi de dizolvare prevăzute de art. 227 şi următoarele se adopta tot în urma acordului asociaţilor în cadrul adunării generale.

O altă cauză generală de dizolvare, potrivit art. 227 alin. 1 lit. e) o reprezintă Hotărârea Tribunalului – dizolvarea judecătorească, pronunţată la cererea oricăruia dintre asociaţi, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii. Această situaţie se pliază pe cea prezentată în speţă de cititorul revistei.

Atunci când nu suntem în prezenţa unor cauze legale de dizolvare (trecerea timpului pentru care a fost constituită, imposibilitatea realizării obiectului, nulitatea etc.), sau atunci când există divergenţe între asociaţi cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea condiţiilor dizolvării şi, în consecinţă, adunarea generală nu poate lua o decizie valabilă privind dizolvarea, oricare dintre asociaţi, indiferent de numărul de părţi sociale deţinut, va putea încredinţa această decizie tribunalului.

Cererea de dizolvare judiciară trebuie să conţină motivele temeinice care fac necesară o astfel de măsură. Sfera motivelor temeinice nu este limitată la motivul arătat de legiuitor – neînţelegeri grave între asociaţi, doctrina şi practica judecătorească arătând că pot constitui astfel de motive ineficienţa activităţii societăţii, pierderea unei părţi din capital, refuzul celorlalţi asociaţi de a participa la viaţa socială etc.

Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Din momentul dizolvării, directorii, administratorii, respectiv directoratul, nu mai pot întreprinde noi operaţiuni. În caz contrar, aceştia sunt personal şi solidar răspunzători pentru acţiunile întreprinse.

Această interdicţie se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin sentinţă judecătorească.

Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia.

La punctul anterior am prezentat dizolvarea societăţii (convenţională şi judecătorească), instituţie care are ca efect principal – încetarea persoanei juridice în cauză.

Totuşi, legiuitorul, dând curs preocupării sale fundamentale în materia societăţilor comerciale – şi anume prezervarea fiinţei societăţii, a reglementat prin norme dispozitive şi imperative mecanisme de separare a asociaţilor, astfel încât interesele divergente ale asociaţilor să nu afecteze existenţa societăţii.

Aceste mecanisme sunt:

Încetarea voluntară a calităţii de asociat:

• -Retragerea asociatului din societate;
• -Cesiunea părţilor sociale către ceilalţi asociaţi sau către terţi.

Excluderea asociatului din societate.

Încetarea voluntară a calităţii de asociat poate îmbrăca forma retragerii asociatului din societate.

Instituţia retragerii din societate a asociaţilor îşi găseşte o reglementare sumară în legea societăţilor comerciale, consacrată, în principal, societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată (art. 226 din Legea nr. 31/1990) şi, doar în mod excepţional, societăţilor pe acţiuni (art. 134).

Astfel, potrivit art. 226. alin. 1, “Asociatul în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în societatea cu răspundere limitată se poate retrage din societate:

• a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;
• b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;
• c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare.”

Aşadar, legea reglementează atât retragerea amiabilă (prin acordul asociaţilor exprimat fie prin inserarea condiţiilor în actul constitutiv, fie prin exprimarea acestuia la momentul retragerii), cât şi retragerea judiciară (conflictuală, supusă aprecierii instanţei competente).

Retragerea poate deveni judiciară chiar şi atunci când actul constitutiv cuprinde dispoziţii privind cazurile în care se poate retrage un asociat, dar nu există un acord concret al asociaţilor în acest sens.

Sub aspectul efectelor produse, este de menţionat că, potrivit art. 226, alin. 3 „Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părţile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal”.

De asemenea, în anumite situaţii, retragerea unui asociat poate conduce la dizolvarea societăţii. Astfel, societăţile în nume colectiv şi societăţile cu răspundere limitată se dizolvă când prin retragerea unui asociat numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii, sau asociatul rămas singur în SRL nu decide să reorganizeze societatea ca SRL cu asociat unic.

Încetarea voluntară a calităţii de asociat prin cesiunea părţilor sociale către ceilalţi asociaţi sau către terţi.

Această formă de încetare a calităţii de asociat a fost privită în doctrină ca o retragere a asociatului. Cesiunea are ca efect încetarea calităţii de asociat a cedentului. Drepturile sale nu se mai exercită faţă de societate, ci faţă de cesionar, conform acordului dintre părţi.

Cesiunea se realizează potrivit dispoziţiilor cesiunii de creanţă reglementate de art. 1391-1398 şi 1402-1404 din Codul Civil, cu excepţia societăţilor în nume colectiv sau în comandită simplă, cărora le sunt aplicabile dispoziţiile art. 87.

Potrivit art. 87:

• (1) Cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv.
• (2) Cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său de capital.
• (3) Faţă de terţi, cedentul rămâne răspunzător potrivit art. 225.
• (4) Când actul constitutiv prevede cazurile de retragere a unui asociat, se vor aplica dispoziţiile art. 225 şi 229.

Părţile sociale deţinute conferă titularului acestora un drept de creanţă asupra patrimoniului societăţii. Această operaţiune poate fi atât cu titlu oneros cât şi cu titlu gratuit.

Cesionarul poate fi un alt asociat al societăţii sau un terţ.

Pentru ca cesiunea de creanţă să fie valabilă trebuie îndeplinite anumite formalităţi:

• - notificarea făcută de cedent sau cesionar debitorului cedat prin care i se aduce la cunoştinţă faptul schimbării creditorului;
• - acceptarea din partea debitorului cedat are semnificaţia faptului că el a luat la cunoştinţă despre cesiune, adică de schimbarea creditorului iniţial. Acceptarea trebuie făcută în formă autentică pentru a fi opozabilă tuturor categoriilor de terţi.

În toate cazurile, pentru validitatea cesiunii nu este necesar consimţământul debitorului cedat.

Potrivit art. 202 din Legea nr. 31/1990 părţile sociale pot fi transmise între asociaţi.

Transmiterea către persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social.

În cazul în care s-ar depăşi maximul legal de asociaţi din cauza numărului succesorilor, aceştia vor fi obligaţi să desemneze un număr de titulari ce nu va depăşi maximul legal.

Transmiterea părţilor sociale trebuie înscrisă în registrul comerţului şi în registrul de asociaţi al societăţii. Transmiterea este opozabilă terţilor numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului.

Excluderea unui asociat din societatea comercială este privită în doctrina de specialitate ca o reziliere parţială a actului constitutiv şi reprezintă expresia dezacordului societar, a frângerii liantului volitiv, a imposibilităţii continuării asocierii în formula iniţială.

Excluderea este posibilă numai în cazul societăţilor comerciale în care elementul intenţional (affectatio societatis) este puternic şi constituie una dintre raţiunile predominante pentru constituirea şi funcţionarea societăţii – SNC, SCS, SCA, SRL.

Instituţia nu este aplicabilă societăţilor pe acţiuni, unde elementul afectiv este mai puţin pregnant, ea fiind fondată pe criterii obiective – capacitatea de a contribui la formarea unui capital semnificativ şi numărul acţionarilor. Acesta este şi motivul pentru care vorbim de excluderea “asociaţilor” şi nu de excluderea “acţionarilor”.

Instituţia excluderii intervine numai în condiţii de criză societară, atunci când sunt întrunite anumite condiţii sau când mecanismele de separare amiabilă a asociaţilor au eşuat.

În reglementarea actuală, excluderea asociaţilor se prezintă sub două forme:
- excluderea ca sancţiune societară – aplicată asociatului care îşi încalcă grav obligaţiile societare (art. 222 din Legea nr. 31/1990);
- excluderea remediu – care permite societăţii să îşi continue existenţa peste durata fixată iniţial (art. 206 din Legea nr. 31/1990).

Potrivit art. 222 alin. 1 din legea societăţilor comerciale, poate fi exclus din societate:

• a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;
• b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil;
• c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administraţie ori contravine dispoziţiilor art. 80 (n.n. asociatul care întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi) şi 82 (n.n. în cazul în care asociatul îşi încalcă obligaţia de neconcurenţă faţă de societate);
• d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Chiar dacă textul art. 222 conţine sintagma “poate fi exclus”, fapt ce ar putea primi interpretarea că norma este una dispozitivă, potrivit doctrinei şi practicii judecătoreşti, dispoziţiile privind excluderea asociaţilor sunt de strictă interpretare şi aplicare, iar enumerarea cauzelor de excludere este limitativă, reglementată prin norme imperative, orice clauze prin care părţile adaugă alte cazuri de excludere sunt lovite de nulitate.

Art. 206 din lege reglementează excluderea-remediu. Aceasta poate reprezenta o reacţie a societăţii faţă de hotărârea judecătorească irevocabilă prin care a fost admisă opoziţia unui creditor particular al unui asociat împotriva hotărârii AGA prin care a fost decisă prelungirea duratei societăţii peste termenul fixat iniţial. În prezenţa unei asemenea hotărâri judecătoreşti, societatea poate opta fie pentru renunţarea la prelungirea duratei existenţei sale, fie pentru excluderea acelui asociat, al cărui creditor a făcut o opoziţie ce a fost admisă în mod irevocabil.

Potrivit art. 224 „Asociatul exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale, însă nu va putea cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv. Asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.”

Faţă de terţi, asociatul exclus rămâne obligat pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere sau până la terminarea operaţiunilor aflate în executare.

Aspectele procedurale referitoare la excluderea asociaţilor sunt reglementate în art. 223 din lege care se completează cu normele de drept comun. Astfel, excluderea se pronunţă de către instanţă, la cererea societăţii sau a oricăruia dintre asociaţi. Prin hotărârea de excludere instanţa se va pronunţa şi cu privire la structura participării la capitalul social. Hotărârea instanţei, rămasă irevocabilă, trebuie înregistrată la Registrul comerţului în termen de 15 zile, iar dispozitivul hotărârii trebuie publicat în Monitorul Oficial, Partea a IV-a.

În concluzie, cititorul care a pus întrebarea trebuie să aprecieze dacă reconcilierea dintre asociaţi / acţionari mai este posibilă şi, în funcţie de acest aspect, va alege calea de urmat. De asemenea, un alt aspect de care trebuie să ţină cont este rezultatul acţiunii sale, respectiv dacă în urma demersului societatea îşi va înceta existenţa sau, dimpotrivă, va continua să existe în forma iniţială ori având o structură diferită.