Procedura insolvenţei.
Eliminarea situaţiilor abuzive
Redactarea acestui articol este ocazionată de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 19/2008, precum şi de numeroasele controverse între practicienii în insolvenţă şi reprezentanţii Ministerului Economiei şi Finanţelor în procedura insolvenţei.
Vom încerca să prezentăm succint unele aspecte legate de rolul şi locul Ministerului Economiei şi Finanţelor în procedura insolvenţei.
Ministerul Economiei şi Finanţelor, ca entitate, intră, în funcţie de calitatea sa, în diferite raporturi juridice. Astfel putem distinge:
- - raport juridic de drept public cu contribuabilii, în calitatea sa de autoritate publică centrală însărcinată cu administrarea veniturilor statului, şi
- - raport juridic de drept privat, în calitatea sa de simplu participant la procedura insolvenţei.
Raportul de drept administrativ este un raport de putere, fiind caracterizat de o inegalitate între subiectele sale, statul fiind purtătorul autorităţii publice, calitate care îl poziţionează într-o postură dominantă. Ministerul Economiei şi Finanţelor este una dintre autorităţile publice centrale implicate în administraţia publică, beneficiind de putere discreţionară.
Puterea discreţionară sau dreptul de apreciere reprezintă acea marjă de libertate lăsată la libera algere a unei autorităţi, astfel ca, în vederea atingerii scopului indicat de legiuitor, să poată recurge la orice mijloc de acţiune, în limitele competenţei sale.
Activitatea desfăşurată de a-ceastă entitate este una cu caracter continuu şi regulat, organizată/autorizată de o autoritate a administraţiei publice în vederea satisfacerii unor necesităţi de interes public, deci reprezintă un serviciu public.
Serviciul public, însă, presupune prestarea unei activităţi în folosul comunităţii în slujba căreia este înfiinţată, şi fără exces de putere.
Din păcate, însă, graniţa dintre exercitarea puterii discreţionare şi excesul de putere este una extrem de fină şi frecvent depăşită de autorităţile administraţiei publice.
Agenţia Naţională de Adminis-trare Fiscală este o instituţie de specialitate a administraţiei publice centrale, înfiinţată în subordinea Ministerului Economiei şi Finanţelor.
Printre obiectivele sale principale se află: colectarea veniturilor bugetului de stat; urmărirea, supravegherea şi controlul fiscal în domeniul taxelor, impozitelor şi a celorlalte venituri bugetare; elaborarea şi aplicarea unor proceduri privind executarea silită.
Agenţia Naţională de Adminis-trare Fiscală este autorizată să exercite neîngrădit inspecţia fiscală şi controlul financiar, însă competenţa sa pentru asemenea măsuri se întinde doar în timpul vieţii debitorului.
Am prezentat până acum o succintă caracterizare a Ministerului Economiei şi Finanţelor şi a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală în calitatea lor de autorităţi ale administraţiei publice investite cu atribuţii de putere publică, care acţionează de pe poziţie dominantă.
Aceasta nu este, însă, singura postură în care cele două entităţi se regăsesc în viaţa publică.
Apărând ca participanţi în procedura insolvenţei ele ajung să fie lipsite de prerogativele excepţionale cu care s-au obişnuit în prima postură, deci le înţelegem că s-ar putea să le fie destul de dificil să se adapteze la un dialog între egali într-o procedură concursuală.
Legea nr. 85 din 2006 privind procedura insolvenţei stabileşte foarte clar locul celor două autorităţi mai sus menţionate în ierarhia participanţilor la procedura insolvenţei, prin lipsa oricărei referiri la acestea în articolul 5 al legii. Nu se face vorbire despre organismele menţionate nici măcar în calitatea lor de simpli participanţi, aliniatul 1 enumerând limitativ organele care aplică procedura: “instanţele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul”.
Nicăieri în procedura insolvenţei nu se mai regăsesc prerogativele exorbitante de care Ministerul Economiei şi Finanţelor şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală beneficiază în calitate de subiecte în raportul de drept public.
Singurul participant investit cu atribuţii decizionale este, în final, judecătorul sindic. Nici măcar administratorul judiciar – un simplu înfăptuitor al justiţiei – nu i se poate substitui în drepturi, cu atât mai puţin autorităţile financiar - fiscale.
Inspecţiile fiscale şi controlul financiar pot fi exercitate doar în cadrul raportului de drept public, competenţa celor două instituţii în acest sens încetând în procedura insolvenţei, în raportul de drept privat.
Singura autoritate competentă să decidă asupra unor măsuri de executare silită este – în procedura insolvenţei – judecătorul sindic, astfel încât Agenţia Naţională de Administrare Fiscală se vede nevoită să renunţe la această atribuţie.
Dată fiind această încetare a competenţei, inspecţiile fiscale, controlul financiar şi solicitarea de informaţii de la practicianul în insolvenţă se dovedesc a fi abuzive.
Este de menţionat că Legea insolvenţei statuează foarte clar în articolul 147 entităţile cărora li se vor prezenta informaţii sub sancţiunea aplicării legii penale, iar printre acestea NU se regăsesc autorităţile financiar-fiscale: “Refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziţie judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condiţiile prevăzute la art. 35, documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) ori împiedicarea acestora, cu reacredinţă, de a întocmi documentaţia respectivă se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă.”
Ca parte în procedura insolvenţei, Ministerul Economiei şi Finanţelor şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală au aceeaşi libertate ca şi ceilalţi participanţi de a consulta dosarul cauzei pentru procurarea oricăror date care le-ar fi necesare. Nicio prevedere legală nu le îngrădeşte acestora dreptul constituţional la liberul acces la informaţie, consacrat de articolul 31.
În cadrul acestei proceduri concursuale, autorităţile financiar-fiscale reprezintă un creditor care beneficiază deja de suficiente privilegii, dată fiind prioritatea de care se bucură, în conformitate cu articolul 123 din legea nr. 85 din 2006, la plata creanţelor bugetare în procedura falimentului.
Coroborând prevederile articolului 123 cu cele ale articolului 125 alin. (1): “Titularilor de creanţe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute la art. 123”, putem concluziona că titularul creanţelor bugetare s-ar putea mulţumi cu avantajele pe care legea insolvenţei i le oferă.
O prevedere constituţională ca-re trebuie pusă în vedere titularului de creanţe bugetare din procedura insolvenţei este articolul 16: “Egalitatea în drepturi” care statuează extrem de clar în primele două aliniate: “(1) Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări. (2) Nimeni nu este mai presus de lege.”
Invocarea acestui articol s-ar putea dovedi extrem de utilă, reechilibrând balanţa între autoritatea fiscală şi ceilalţi participanţi la procedură, în situaţiile în care autoritatea este tentată să uzeze de drepturile pe care era obişnuită să le exercite în timpul vieţii debitorului.
Articolul nr. 17 din recent apăruta O.U.G. nr. 19/2008 introduce două noi prevederi în materia rolului M.E.F. în procedura insolvenţei, potrivit cărora:
a. Dacă organul fiscal deţine peste 50% din valoarea creanţelor, poate decide numirea şi remunerarea unui lichidator cu confirmarea judecătorului sindic, excluzând astfel rolul Adunării Creditorilor.
b. Dacă organul fiscal deţine peste 50% din valoarea creanţelor, poate să verifice activitatea lichidatorului şi să îi solicite prezentarea documentelor referitoare la activitatea desfăşurată şi la onorariile încasate.
Prima modificare este utilă pentru accelerarea desfăşurării procedurii, cu singura menţiune că elementul discriminatoriu ar trebui să lipsească (e.g.: «titularul a peste 50% din valoarea creanţelor, oricare ar fi acela»), în conformitate cu principiul egalităţii în drepturi.
Cea de-a doua modificare, însă, acordă autorităţii fiscale drepturi exorbitante, care contravin caracterului concursual al procedurii insolvenţei, transformând un simplu participant într-un conducător al procedurii.
De asemenea, prin acelaşi articol se aduce atingere unuia dintre cele mai importante principii care stau la baza sistemului nostru de drept: principiul separaţiei puterilor în stat.
Analizat în detaliu de către profesorii Barthelemy şi Duez, iar în România de prof. A. Iorgovan, acesta consacră independenţa celor trei categorii de putere, contracarând confuziunea acestora. Prin depăşirea limitelor competenţei sale, autoritatea fiscală – parte din puterea executivă - încearcă să se substituie unui reprezentant al puterii judecătoreşti (judecătorul sindic) arogându-şi atribuţii care nu îi pot aparţine.
Foarte probabil, acest act normativ va suferi în curând modificări substanţiale, pentru a fi adus într-un cadru constituţional.
Înţelegem dificultatea autorităţilor financiar - fiscale în a se adapta unei proceduri concursuale care le îngrădeşte drepturile cu care sunt obişnuite, dar considerăm că există suficiente argumente pentru un dialog de pe poziţii de egalitate.
