Valoarea estimată, mai mică decât oferta. Cum procedăm?
Robert Fulgeanu, B.C.A.T.M., Bucureşti
Conform prevederilor art.25 din cadrul Secţiunii a 2-a “Reguli de estimare a valorii contractului de achiziţie publică” din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.
Prin urmare valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare.
În cazul în care s-a propus să se achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte, atunci pentru aflarea valorii estimate se aplică urmatoarea formulă:
Ve = Σ Vl,
unde:
Ve=valoarea estimată
Vl = valoarea unui lot
În cazul achiziţiei pe loturi, indiferent dacă se atribuie un singur contract cu livrări succesive sau mai multe contracte cu livrarea imediată, valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor.
În cazul în care cel puţin valoarea unui lot nu poate fi estimată cu exactitate şi implicit valoarea estimată cumulată poate fi incorectă, în sensul aplicării prevederilor legislaţiei în vigoare şi a utilizarii eficiente a fondurilor publice, autoritatea contractantă poate opta pentru efectuarea unui sondaj de piaţă.
Această modalitate de analizare a preţurilor produsului se realizează prin solicitarea adresată mai multor operatori de pe piaţă. Prin această adresă autoritatea nu face o oferta de contractare şi nici nu îşi manifestă intenţia de atribuire a contractului de furnizare (sub forma unei invitaţii de participare) ci doar se informează asupra valorii reale a produsului pentru o justă estimare a valorii contractului.
Sondajul de piaţă nu este o procedură prevăzută expres de legislaţie însă în condiţiile în care autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului, implicit îi revine şi obligaţia de a depune toate diligenţele pentru identificarea preţului produsului ce se doreşte a fi achiziţionat. Având cunoştinţă de preţul final al produsului, valorea estimată a contractului este maximală şi corespunde prevederilor legii, fiind “luate în considerare orice forme de opţiuni”.
În aceste condiţii culpa pentru calcularea incorectă a valorii estimate a contractului îi revine integral autorităţii contractante, însă în acest mod nu sunt încălcate principiile care stau la baza legislaţiei achiziţiilor publice, fondurile fiind folosite în mod eficient.
Problema cu care se confruntă contractantul vizează identificarea de fonduri suplimentare celor alocate la momentul demarării procedurii de achiziţie.
În conformitate cu prevederile art. 10 alin. 2 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unuia sau mai multora dintre criteriile de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, cu condiţia ca setul de cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească să fie stabilit prin raportare la fiecare lot în parte şi nu la întregul contract.
Autoritatea contractantă are dreptul de a anula procedura de licitaţie (fie şi doar pentru o parte din loturi) în cazul în care:
- numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare;
- au fost depuse pentru acestea numai oferte inacceptabile ori neconforme;
- ofertele nu pot fi comparate datorită modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/sau financiare;
- se constată abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire sau fac imposibilă încheierea contractului.
În funcţie de cum s-a prevăzut în anunţul de participare operatorii economici pot depune oferte pentru contractarea unuia din loturi sau a mai multora. Prin urmare, dacă nu a fost întrunit numărul minim de ofertanţi se poate considera că nu este o concurenţă reală şi implicit nu se finalizează procedura în cazul celor două contracte la care se face referire în speţă.
De asemenea, în cazul în care ofertele întrunesc condiţiile impuse de autoritate în documentaţia de participare, raportate la loturile la care se face referinţă, acestea nu pot fi considerate inacceptabile şi implicit procedura nu poate fi anulată.
Considerăm că ofertele nu pot fi catalogate ca inacceptabile sau neconforme în condiţiile în care autoritatea a subevaluat în mod nejustificat preţul estimativ al contractelor, luând ca referinţă un alt preţ al produselor decât cel utilizat pe piaţă.
În ceea ce priveşte abaterile de la prevederile legislative, evaluarea incorectă a valorii contractului nu considerăm că intră în această categorie. Singura abatere identificată de lege, şi care constituie contravenţie, în ceea ce priveşte evaluarea valorii contractului, este prevăzută de art. 293 lit. a şi priveşte subevaluarea valorii contractelor în scopul evitării organizării unei proceduri de achiziţie publică. Nici acest caz nu este aplicabil în speţă.
În aceste condiţii, deşi legea nu prevede în mod expres, în măsura în care autoritatea şi-a manifestat intenţia de a achiziţiona produsele prin publicarea anunţului de participare şi a organizat întreaga procedură de achiziţie publică (mai puţin semnarea contractelor), conform prevederilor dreptului civil considerăm că autoritatea a înaintat o ofertă de contractare. În fapt, sub forma unei singure proceduri sunt mai multe oferte de contractare, fiecare corespunzând unui lot.
Obligaţia de a menţine ofertele incumbă pentru toate loturile nu doar pentru cele pentru care autoritatea a constatat că a evaluat corect valoarea contractelor şi, în condiţiile în care operatorii economici au depus oferte ce corespund criteriilor impuse de autoritate, ar trebui să încheie toate cele 7 contracte.
În condiţiile în care eroarea se datorează neglijenţei autorităţii contractante, s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică şi au fost deschise ofertele, nu sunt îndeplinite condiţiile pentru anularea procedurii şi există încă necesitatea autoritaţii în ceea ce priveşte furnizarea produselor respective, trebuie asumată integral responsabilitatea.
În cazul în care s-ar presupune că s-ar încheia contracte doar pentru 5 loturi, trebuie luat în considerare prejudiciul pe care îl suferă potenţialii contractori şi eventualele procese ce pot surveni în urma emiterii unui act administrativ de către autoritatea contractantă.
