Cum poate influenţa negativ un articol de lege o investiţie străină

av. Nicolae Hariuc

Optim Group

nicolae.hariuc@optimgroup.eu

• Articolul incriminat: art. 14 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990
• Se contrazice raţiunea de a fi a filialei!
• Tendinţe discutabile
• Aplicarea prevederilor art. 14 nu trebuie să ducă la extinderea verificărilor asupra societăţii străine în ţara sa de origine
• Este necesară înlăturarea limitărilor impuse de alin. (1) al art. 14 din Legea nr. 31/1990

Art. 14 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, este aplicabil societăţilor comerciale cu răspundere limitată, singurul tip de societate susceptibil a fi constituită cu asociat unic. Dacă la prima vedere articolul este foarte clar formulat, are un domeniu de aplicare bine determinat şi nu ridică probleme deosebite de interpretare, acesta face totuşi posibile, aşa cum se va putea vedea în continuare, numeroase situaţii în care se poate încetini sau chiar descuraja o investiţie străină în România.

Aspectul incriminat este următorul: potrivit articolului menţionat, o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată şi, mai departe, o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană.

Ca urmare, în cazul în care această prevedere este încălcată, statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi orice persoană interesată, poate solicita dizolvarea pe cale judecătorească a oricărei societăţi constituite cu încălcarea prevederilor art. 14 din Lege.

Istoric

Prevederile acestei Legi au fost preluate de legiuitorul român din Legea franceză a societăţilor comerciale. Trebuie să menţionăm însă că, atunci când legiuitorul francez a creat societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, interdicţia privea doar persoanele fizice, datorită unor facilităţi fiscale instituite în favoarea societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic, interdicţie care, de altfel, a fost înlăturată de către legiuitorul francez în cursul anului 1994.

Legiuitorul român de la 1990 a extins această interdicţie în mod nejustificat şi la persoanele juridice, ignorând în acest fel interesul pe care l-ar putea prezenta posibilitatea ca o societate să fie asociat unic în mai multe societăţi cu răspundere limitată, în cazul expansiunii acesteia prin intermediul filialelor.

Contraziceri

Doctrina românească actuală apreciază, cu privire la situaţia relevată, că nu există raţiuni speciale (de natură fiscală, de exemplu) pentru menţinerea acestei prevederi în legea nr. 31/1990, menţionând că dispoziţile din legea franceză au fost preluate fără discernământ de legiuitorul român.

Faţă de cele expuse mai sus ne putem pune întrebarea, firească de altfel: De ce legea nr. 31/1990 mai conţine dispoziţii prin care reglementează filiala? Aceasta stipulează că filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică care se înfiinţează în una dintre formele de societate prevăzute de legea în discuţie, precum şi în condiţiile pe care le prevede pentru respectiva formă.

Observăm că, practic, prin prevederile art. 14, se contrazice raţiunea de a fi a filialei care, prin definiţie, este o societate comercială deţinută integral de o altă societate, societatea „mamă”, de care este dependentă din punct de vedere economic şi juridic datorită faptului că societatea „mamă” controlează sau deţine majoritatea drepturilor de vot ale filialei.

Situaţia Holding-ului

Apreciem că într-o situaţie asemănătoare se găsesc şi societăţile de tip “holding”. O societate de tip „holding” este o societate care deţine, fie integral, fie o parte care îi asigură majoritatea asupra drepturilor de vot dintr-o altă societate. De obicei, societatea holding nu produce în mod direct bunuri şi nici nu prestează în mod direct servicii, scopul ei fiind să deţină titluri de participare în alte societăţi. Sunt numeroase legislaţii care reglementează societăţile de acest tip.

Astfel, de exemplu, legislaţia Statelor Unite ale Americii defineşte compania tip holding în Secţiunea 542 a Codului fiscal („Internal Revenue Code”) prin îndeplinirea a două condiţii: (i) cel puţin 60% din venitul brut pe un an fiscal provine din încasarea de dividende, dobânzi, chirii şi altele asemenea şi (ii) dacă oricând, pe durata ultimei jumătăţi de an a unui an fiscal, mai mult de 50% din valoarea acţiunilor societăţii este deţinută, direct sau indirect, de cinci sau mai puţine persoane.

Mai departe, compania „mamă” este definită ca fiind o societate holding care deţine un număr suficient de drepturi de vot, astfel încât poate controla operaţiunile comerciale ale filialei datorită faptului că deţine şi controlul asupra consiliului de administraţie al respectivei filiale.

Majoritatea investiţilor străine în România implică şi se materializează, fie prin constituirea unei noi societăţi, fie prin preluarea unei societăţi existente. În unele cazuri, investitorul străin acţionează prin una din societăţile grupului sau care devine în urma constituirii sau achiziţiei societăţii româneşti, asociat unic la respectiva societate românească.

Doar că, în foarte multe cazuri, respectiva societate străină este deţinută la rândul ei tot de o singură societate, în cele mai multe cazuri societatea „mamă” sau o societate de tip „holding”. Situaţiile care pot apărea implică fie prevederile alin. 1 al art. 14 (societatea „mamă” este asociat unic şi în alte societăţi comerciale), fie alin. 2 al aceluiaşi articol (societatea „mamă” sau subsidiară prin care aceasta actionează este la rândul ei deţinută de o singură persoană).

Aşa nu!

Pornind de la aceste prezumţii şi având în vedere practica recentă, se poate constata tendinţa Registrului comerţului şi a judecătorilor delegaţi la Registrul comerţului de a extinde aplicarea acestui articol şi în cazul societăţilor străine, fie că provin sau nu din state membre ale Uniunii Europene. Apreciem această tendinţă a Registrului comerţului şi a judecătorilor delegaţi ca fiind cel puţin discutabilă din mai multe puncte de vedere.

Capacitate de folosinţă/de exerciţiu

Potrivit art. 41 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională şi, prin urmare, legea sa naţională determină modurile de constituire, de funcţionare şi de lichidare, dar şi drepturile şi obligaţiile respectivei persoane juridice, practic limitele activităţii sale. Este ceea ce doctrina a numit capacitatea de folosinţă a persoanei juridice străine, capacitate care este determinată după legea naţională a persoanei juridice.

Cealaltă componentă a capacitaţii civile a unei persoane juridice străine este capacitatea de exerciţiu, de asemenea reglementată de legea sa naţională. Potrivit art. 42 din Legea menţionată, legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte, îndeosebi: (a) capacitatea acesteia; (b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; (c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; (d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice; (e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; (f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; (g) modificarea actelor constitutive; şi (h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice. În continuare, aceeaşi lege stipulează în art. 43 că persoanele juridice străine cu scop patrimonial, valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România.

Aplicabilitate: România

În acelaşi context, aducem în discuţie şi aspectul, esenţial de altfel, că Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 este aplicabilă doar pe teritoriul României, chiar şi în contextul integrării ei în Uniunea Europeană, întrucât este o lege naţională şi nu un regulament al Comisiei Europene care să fie aplicabil direct şi nemijlocit de toate ţările membre.

Este adevărat că, aşa cum şi art. 45 stipulează, o persoană juridică străină recunoscută în România îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul ţării în condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură, dar această prevedere nu trebuie extinsă în mod nejustificat şi uneori uşor abuziv.

La alţii se poate

Un alt aspect semnificativ care trebuie semnalat este că sunt foarte multe legislaţii comerciale naţionale care permit înfiinţarea societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic de o persoană care mai este asociat unic în alte societăţi sau care, la rândul său, este deţinut de o singură persoană. Şi atunci, prin aplicarea extinsă şi exagerată a prevederilor art. 14 din Legea nr. 31/1990, putem ajunge în situaţia în care obligăm un investitor străin să facă eforturi suplimentare sau chiar să renunţe la investiţia sa, în condiţiile unei concurenţe acerbe în zona balcanică în ceea ce priveşte atractivitatea în atragerea investiţiilor străine.

Ce e de făcut?

Faţă de argumentele de mai sus considerăm că registrul comerţului ar trebui să aibă în vedere, atunci când face aplicarea art. 14 din Legea societăţilor comerciale, doar teritoriul României în sensul că, ar trebui să verifice doar dacă respectiva societate mai este asociat unic în altă societate română şi nu să extindă aceste verificări asupra societăţii străine în ţara sa de origine, depăşindu-şi astfel competenţele acordate de legislaţia română.

Exemplu

O societate britanică decide să investească în România în afaceri cu imobiliare şi, în acest scop, demarează procedurile de constituire a unei societăţi comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic, ca persoană juridică română. Însă, societatea britanică este deţinută şi ea la rândul ei doar de o singură persoană (precizăm că legislaţia britanică nu interzice această situaţie).

În acest caz, Registrul comerţului aplică art. 14 alin. 2 din Legea societăţilor comerciale şi blochează formalităţile de înregistrare, sau chiar respinge cererea de constituire a societăţii româneşti, producând astfel prejudicii mai mari sau mai mici investitorului străin.

De lege ferenda, legiutorul român ar trebui să reconsidere acest articol măcar în sensul modificărilor aduse în 1994 Legii societăţilor comerciale franceze, de unde de altfel a fost copiată şi legea noastră, prin înlăturarea limitării impuse de alin. 1 al art. 14, întrucât nu există nici un avantaj de natură fiscală sau economică şi, prin înlăturarea acestui aliniat, s-ar da eficienţă şi dispozitiilor referitoare la filiale.